서울고등법원 2017노3154

1. 항소이유의 요지(검사의 법리오해 주장) 피고인이 피해자 공소외 2로부터 명의신탁받아 피고인과 공소외인의 명의로 보관하던 주식회사 엘피케이의 주식은, 피고인과 공소외인 명의의 각 대신증권 계좌에 입고됨으로써 증권예탁결제원에 예탁되어 계좌 간 대체 기재 방식으로 양도가 가능한 유가증권이 되었다. 따라서 위 시점 이후부터는 위 주식이 표상하는 금액만큼의 재산적 가치를 가지는 재물로서 횡령죄의 객체가 된다. 그럼에도 원심은 주식은 재물이 아니고, 피고인이 보관·위탁받을 당시에는 횡령죄의 객체가 되는 유가증권에도 해당하지 않는다고 보아 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결에는 횡령죄의 객체 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 2. 이 법원에서의 공소장 변경(예비적 공소사실 추가) 등 검사는 이 법원에 이르러, 원심이 무죄를 선고한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 관한 공소사실을 주위적 공소사실로 유지하면서, 예비적으로 적용법조를 “특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제355조”, 공소사실을 다음과 같은 내용으로 추가하는 공소장변경허가를 신청하였다[그 신청서에 명시되지는 않았으나, 추가하는 예비적 공소사실의 죄명은 위 적용법조로 보아 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정경제범죄법’이라 줄여 쓴다) 위반(배임)에 해당한다]. ○ 아래 제3항의 주위적 공소사실과 동일하되, 아래 제3의 나. 5), 6)항을 다음과 같은 내용으로 바꾼다. 『 5) 피고인은 위 피해자와 명의신탁 약정에 따라 피해자 소유의 주식을 피고인 명의로 소유하게 되었으므로, 위 주식을 선량하게 관리하고, 피해자의 요구가 있을 경우 위 주식의 소유권을 이전하여 주어야 할 임무가 발생하였다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2013. 11.경 피해자로부터 수 회에 걸쳐 “주식을 매각하지 말고 반환해 달라”는 요구를 받게 되자, 공소외인에게 그 명의로 보관 중인 피해자 소유의 주식을 전부 처분할 것을 지시하여 공소외인으로 하여금 2013. 11. 25. 경기 오산시에 있는 대신증권 오산센터에서 위 회사 주식 5,000주를 대금 53,500,000원에 매도하게 한 것을 비롯하여 별지 일람표 기재와 같이 2013. 11. 25.부터 2014. 2. 14.까지 총 23회에 걸쳐 공소외인 명의로 보유 중인 피해자 소유인 위 회사 주식 105,200주를 대금 합계 1,221,220,000원에 매도하게 하고, 2014. 12. 19.경 무상 증자되어 피고인 명의로 보관 중인 이 사건 회사 주식 541,354주 및 공소외인 명의로 보관 중인 112주 등 합계 541,466주(시가 6,714,178,400원)를 피고인의 소유라고 주장하면서 피해자에게 소유권 이전의무를 이행하지 아니하였다. 6) 이로써 피고인은 위 주식대금 합계 7,935,398,400원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 같은 액수 상당의 손해를 가하였다.』 이 법원은 2018. 3. 15. 제3회 공판기일에서 이를 허가함으로써 그 심판대상이 추가되었다. 3. 주위적 공소사실 : 특정경제범죄법 위반(횡령)의 점 가. 피고인과 피해자의 관계 피고인은 공소외 3 회사의 대표이사, 공소외인은 공소외 3 회사의 이사, 피해자 공소외 2는 공소외 4 회사(2006. 12. 27. ‘○○○○ 주식회사’에서 ‘△△△ 주식회사’로 상호 변경, 2010. 6. 3. ‘△△△ 주식회사’에서 ‘공소외 4 회사’로 상호 변경, 이하 ‘공소외 4 회사’라 한다)의 대표이사로 각 재직하였고, 공소외 3 회사는 2007. 1. 31. 공소외 4 회사에 흡수 합병되었다. 한편 피고인과 피해자는 2006. 12. 27.경부터 2007. 12. 1.경까지, 2008. 3. 24.경부터 2008. 10. 26.경까지 공소외 4 회사의 공동대표이사를 지냈다. 나. 범죄사실 1) 피해자는 2006. 6.경 공소외 5로부터 주식회사 엘피케이(이하 ‘LPK’라 한다)에 투자하는 조건으로 LPK의 지분 25%를 넘겨받기로 한 후, 그 무렵 피고인에게 LPK의 주주명부에 피고인 명의로 등재해 줄 것을 요청하였고, 피고인은 이에 동의하여 피고인과 피해자는 피해자가 매수하는 피해자 소유의 LPK 주식(이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)을 피고인의 명의로 등록하기로 하는 내용으로 명의신탁약정을 하였다. 2) 이에 따라, 피해자는 2006. 7. 13. 및 2006. 7. 14. LPK에 1억 원을 투자하고 매수한 이 사건 주식 7,500주를 피고인에게 명의신탁하였다. 피고인은 위와 같이 수탁받은 주식 중 5,400주는 피고인의 명의로, 2,100주는 피고인 회사의 직원인 공소외인 명의로 주주명부에 등재하였다. 3) 이후 피고인에게 명의신탁된 피해자 소유인 이 사건 주식 7,500주는 2011. 12. 14. 무상 증자되어 피고인 명의의 주식이 9,721주, 공소외인 명의의 주식이 3,780주로 증가되었고, 2012. 4. 27. 주주배정 유상 증자되어 피고인 명의의 주식이 14,580주, 공소외인 명의의 주식이 5,670주로 증가되었으며, 2013. 4. 26. 주주배정 유상 증자되어 피고인 명의의 주식이 19,683주, 공소외인 명의의 주식이 7,654주로 증가되었고, 2013. 9. 3. 각 주식이 액면분할(1주당 5,000원에서 500원으로 분할)되어 피고인 명의의 주식이 196,830주, 공소외인 명의의 주식이 76,540주로 증가되었으며, 2013. 9. 9. 무상 증자되어 피고인 명의의 주식이 270,677주, 공소외인 명의의 주식이 105,256주로 증가되어, 피고인은 피해자 소유인 이 사건 주식 375,933주 상당의 돈을 피해자를 위해 보관하여 왔다. 4) 한편 이 사건 주식이 중소기업 전용 주식거래 시장인 코넥스(KONEX)에 상장을 앞두고 피고인이 보관 중인 이 사건 주식 375,933주 중 270,677주는 2013. 10. 1. 피고인 명의의 대신증권 계좌(계좌번호 : 409-11xxxx)에, 105,256주는 공소외인 명의의 대신증권 계좌(계좌번호 : 409-11xxxx)에 각 입고되어, 피해자 소유인 이 사건 주식은 증권예탁결제원에 예탁되어 계좌 간 대체 기재의 방식으로 양도가 가능하게 되었다. 5) 이후 피고인은 2013. 11.경 피해자로부터 여러 번에 걸쳐 “주식을 매각하지 말고 반환해 달라”는 요구를 받게 되었음에도, 공소외인에게 그 명의로 보관 중인 피해자 소유의 이 사건 주식을 전부 처분할 것을 지시하여 공소외인으로 하여금 2013. 11. 25.경 오산시에 있는 대신증권 오산센터에서 이 사건 주식 5,000주를 대금 5,350만 원에 매도하게 한 것을 비롯하여, 그때부터 2014. 2. 14.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 23회에 걸쳐 공소외인 명의로 보유 중이던 피해자 소유인 이 사건 주식 105,200주를 대금 합계 1,221,220,000원에 매도하게 하고, 피고인 및 공소외인 명의로 보관 중인 나머지 주식 270,733주(피고인 : 270,677주, 공소외인 : 56주)를 피고인의 소유라고 주장하면서 반환을 거부하였다. 6) 이로써 피고인은 피해자 소유인 주식 375,933주(4,022,483,100원 상당)을 횡령하였다. 4. 원심의 판단 원심은, ① ‘타인의 재물’이 형법상 횡령의 객체인데, 이 사건 공소사실(주위적 공소사실)에 의하면 피고인이 피해자로부터 보관을 요청받은 것은 주식이므로 피고인이 피해자로부터 받은 주식에 상당하는 금전을 횡령하였다고 할 수 없으며, ② 이 사건 공소사실에 의하더라도 피고인이 피해자의 주식을 보관하는 동안 LPK가 코넥스에 상장을 앞두고 비로소 이 사건 주식이 대신증권 계좌에 입고되어 계좌 간 대체 기재의 방식에 의하여 양도가 가능하게 된 것이라는 이유로, 이 사건 공소사실은 범죄가 되지 않는 경우(형사소송법 제325조 전단)에 해당한다고 보아 이를 무죄로 판단하였다. 5. 검사의 법리오해 주장에 대한 이 법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍할 수 없다. 아래 가 ~ 라.항과 같은 사실 내지 사정들을 종합하면, 증권예탁결제원에 예탁되어 계좌간 대체 기재의 방식에 의하여 양도되는 주권은 유가증권으로서 재물에 해당되므로 횡령죄의 객체가 될 수 있다. 이와 같은 법리는 계좌간 대체 기재 방식으로 양도가 가능하게 된 주식 자체를 받아 위임인을 위해 보관하게 된 경우뿐만 아니라, 특별한 사정이 없는 한 주권 발행 전의 주식에 대해 위임인·수임인 사이의 보관관계가 성립한 이후에 계좌간 대체 기재 방식으로 그 주식의 양도가 가능하게 된 경우에도 마찬가지로 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 주위적 공소사실이 증거들에 의해 합리적 의심 없이 증명된다면, 그와 같은 행위는 형법상 횡령죄에 해당할 수 있다. 그럼에도 원심이 주위적 공소사실 자체에 의하더라도 횡령죄가 성립하지 않는다고 보아 이를 무죄로 판단한 데에는, 법리를 오해한 위법이 있다. 가. 관계되는 법리 상법상 주식은 자본구성의 단위 또는 주주의 지위를 의미하고, 주주권을 표창하는 유가증권인 주권과는 구분된다. 주권은 유가증권으로서 재물에 해당되므로 횡령죄의 객체가 될 수 있으나, 자본의 구성단위 또는 주주권을 의미하는 주식은 재물이 아니므로 횡령죄의 객체가 될 수 없다(대법원 2005. 2. 18. 선고 2002도2822 판결 등 참조). 그러나 횡령죄의 객체인 타인의 재물이라 함은 부동산, 동산은 물론 유가증권 등을 포함하는 개념이다. 증권예탁결제원에 예탁되어 계좌간 대체 기재의 방식에 의하여 양도되는 주권은 유가증권으로서 재물에 해당되므로, 횡령죄의 객체가 될 수 있다(대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도6406 판결 참조). 나. 이 사건 주식의 재물성 횡령죄의 객체인 ‘재물’은 동산이나 부동산 등 유체물에 한정되지 않고 관리할 수 있는 동력도 재물로 간주된다. 여기에서 말하는 ‘관리’란, 물리적 또는 물질적 관리를 가리킨다. 나아가 재물과 재산상 이익을 구별하고 횡령과 배임을 별개의 죄로 규정한 현행 형법의 규정에 비추어 볼 때, 사무적으로 관리가 가능한 채권이나 그 밖의 권리 등은 재물에 포함된다고 해석할 수 없다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2011도832 판결 참조). 그러나 대법원은 앞서 가.항에서 본 2007도6406 판결을 통하여, ‘증권예탁결제원에 예탁되어 계좌간 대체 기재의 방식에 의하여 양도되는 주권’에 대해서는 유가증권, 즉 ‘주주권’ 또는 ‘주주의 지위’가 화체(化體)된 문서로 보아 그 재물성을 인정한다. 이 사건 주위적 공소사실에 따르면, 피고인이 횡령의 실행행위를 개시한 2013. 11. 25.경에는 이미 이 사건 주식이 위와 같이 ‘증권예탁결제원에 예탁되어 계좌 간 대체 기재의 방식으로 양도가 가능하게 되었다’는 것이다. 따라서 이와 같은 범행의 시점을 기준으로 할 때, 이 사건 주식의 재물성을 부인하여야 할 이유가 없다. 다. 계좌간 대체 기재 방식에 따른 양도의 가능 시점과 횡령죄의 성립 여부 1)대법원 2007도6406 판결 사안은, 피고인이 피해자들을 비롯한 소액주주 42명으로부터 주식 711,611주를 피고인의 계좌로 이체받아 소액주주들을 위하여 보관하였다는 것이다. 즉, 피고인이 피해자들로부터 계좌간 대체 기재 방식으로 해당 주식을 양수하였던 것으로 보인다. 그런데 이 사건의 주위적 공소사실은, 이 사건 주식에 대한 보관관계가 성립한 이후 비로소 계좌간 대체 기재 방식에 의한 양도가 가능하게 되었다는 점을 전제로 한다. 원심은 위와 같은 대법원 판결 사안과 이 사건 공소사실 사이의 그와 같은 차이에 주목하여, 이 사건 주식의 재물성을 부정한 것으로 여겨진다. 2) 계좌간 대체 기재 방식에 의한 양도가 가능하기 이전, 즉 주권이 발행되지 않은 주식에 대해 명의신탁 약정이 있었다는 것만으로는 횡령죄의 위탁관계 내지 보관자의 지위가 성립할 수 없다. 이 단계에서는 명의신탁 약정의 대상은 ‘재물’이 아닌 주주권 내지 주주의 지위와 같은 추상적 권리에 불과하기 때문이다. 그러나 그 이후에 신탁 대상 주식에 대하여 유가증권이 발행되거나 ‘증권예탁결제원에 예탁되어 계좌간 대체 기재의 방식에 의하여 양도’가 가능하게 되었다면, 특별한 사정이 없는 이상 해당 주식의 명의수탁자(수임인)는 명의신탁자(위임인)를 위하여 그 유가증권 등을 보관하는 자의 지위에 있다고 보아야 한다. 명의신탁약정에 따라 명의수탁자가 부담하게 되는 주요 의무는, 해당 주식을 자신의 명의로 등재하는 것 이외에 그 주식을 제3자에게 임의로 처분하여서는 안 될 소극적 의무도 포함하는데, 이와 같은 의무는 계좌 간 대체 기재 방식에 의한 양도 이전이든, 이후이든 별다른 변함이 없기 때문이다. 즉 명의신탁약정에 따른 위임의 효력은, 수임인과 위임인 사이에 당해 주식에 대한 주권이 발행될 경우를 대비한 특약이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 이상, 당해 주식의 권리가 화체된 유가증권 등에도 미치게 된다. 그와 같은 해석이 명의신탁계약을 체결하는 당사자의 의사에도 부합한다고 보인다. 라. 법익 침해에 대한 위험성과 ‘보관’관계의 발생 근거 계좌 간 대체 기재 방식에 의한 양도가 가능하게 되면, 그 이전에 비하여 수탁자가 당해 주식을 제3자에게 임의로 처분하기가 용이해진다. 그러므로 횡령죄의 보호법익인 소유권 또는 위탁·신임관계에 대한 침해의 위험성이 더욱 커진다는 점도 고려되어야 한다. 한편 ‘보관’관계를 성립시키는 위탁관계는 임대차, 사용대차, 위탁, 임치 등의 계약에 의해 발생하는 것이 보통이지만, 사무관리나 후견과 같은 법률의 규정, 관습이나 조리 또는 신의칙에 의해서도 발생할 수 있다는 법리도 이를 뒷받침한다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2011도48 판결 등 참조). 6. 범죄의 증명 여부에 대한 이 법원의 판단 나아가 원심과 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하여 인정·추론할 수 있는 아래 가 ~ 마.항 기재 사정들을 종합하면, 피고인이 이 사건 주식의 명의수탁자로서 횡령죄의 주체인 ‘타인의 재물을 보관하는 자’라는 점을 충분히 인정할 수 있다. 그러므로 피고인이 피해자의 의사에 반하여 이 사건 주식을 처분한 행위는 특정경제범죄법 위반(횡령)죄를 구성한다. 결국 주위적 공소사실에 대한 검사의 항소는 이유 있다. 그와 같이 특정경제범죄법 위반(횡령)의 점에 관한 주위적 공소사실을 유죄로 인정하는 이상, 검사가 이 법원에서 공소장변경을 통해 추가한 특정경제범죄법 위반(배임)의 예비적 공소사실에 대해서는 별도로 판단하지 않는다. 가. 인정되는 기초적 사실관계 이 사건 증거들을 종합하면, 우선 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) LPK는 2004. 6. 26. 파주시 (주소 생략)을 본점 소재지로 하여 설립된 회사로서, 그 대표이사는 공소외 6이다. 한편 주식회사 코아시스템즈(이하 ‘CPS’라 한다)는 2006. 7. 10. ‘주식회사 씨피에스코리아’라는 상호로 설립되었다가, 2010. 3. 31. ‘주식회사 코아시스템즈’로 그 상호가 변경되었으며, 공소외 7이 그 대표이사이다. 2) 2006. 6.경 피고인은 합병 이전 공소외 3 회사(이하 ‘공소외 3 회사’라 한다)의 대표이사, 공소외인은 공소외 3 회사의 이사, 피해자는 공소외 4 회사의 대표이사로 각 재직 중이었다. 이후 공소외 3 회사가 2007. 1. 31. 공소외 4 회사에 합병됨에 따라, 피고인과 피해자는 2006. 12. 27. ~ 2007. 12. 1. 및 2008. 3. 24. ~ 2008. 10. 26. 사이 기간 동안에 공소외 4 회사의 대표이사로 함께 재직하였다. 피고인은 피해자의 고등학교 선배이다. 한편 공소외 5는 2006. ~ 2007.경 LPK에서 영업사장으로 근무하였고, CPS 설립 당시에는 CPS에 1억 원을 투자하였다. 3) 2006. 7. 13. 및 2006. 7. 14. 2회에 걸쳐, 합계 1억 원이 공소외 4 회사의 직원 공소외 8과 공소외 9 명의의 계좌에서 LPK 대표이사 공소외 6의 계좌로 송금되었다. 그 무렵 LPK 주식(이 사건 주식)에 관하여 피고인은 5,400주, 공소외인은 2,100주의 명의자로 주주명부에 등재되었다. 그 이후 ① 이 사건 주식 7,500주는 2011. 12. 14. 무상 증자되어 피고인 명의 주식이 9,721주, 공소외인 명의 주식이 3,780주로 증가되…