서울남부지방법원 2023노1899

1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1(사실오인, 법리오해, 양형부당) 1) 유죄 부분에 관한 사실오인 및 법리오해 가) ‘선거운동’의 해석 및 적용에 관한 법리오해 및 사실오인 대법원 판례의 기준에 따르면 선거운동에 해당하기 위해서는 특정 선거에서의 당락을 도모하는 행위임을 선거인이 명백하게 인식할 만한 객관적인 사정이 존재하여야 한다. 이러한 기준을 적용할 때, 피고인 2의 발언은 즉흥적이고 우발적인 인사말에 불과하고, 피고인 1의 발언은 자신이 선거에 출마할 예정을 알리면서 공약 사항을 준비하는 선거운동 예비행위에 해당할 뿐 선거운동에 해당하다고 보기 어렵다. 2018. 11. 2.자 ○○성 모임은 피고인 2가 퇴임을 앞두고 마련한 친목모임이고, 피고인 1은 일상적이고 사교적인 수준에서 중소기업중앙회 및 기업 운영 현안에 관한 대화를 나누었을 뿐이다. 나) ‘식사비 결제’가 선거운동에 해당하는지 여부에 관한 법리오해 및 사실오인 피고인 2의 식사비 결제 행위는 의례적·사교적 행위일 뿐 그 자체로 선거운동이라고 볼 수 없다. 또한 사전선거운동 금지를 규정한 중소기업협동조합법 제137조 제2항, 제125조 전문, 제53조 제1항(이하 ‘이 사건 사전선거운동금지 규정’이라 한다)과 선거인에 대한 금품 제공 금지를 규정한 중소기업협동조합법 제137조 제1항 제2호, 제125조 전문, 제53조 제2항 제1호(이하 ‘이 사건 금품제공금지 규정’이라 한다)는 입법취지와 처벌규정을 달리하기 때문에 이 사건 사전선거운동금지 규정이 이 사건 금품제공금지 규정에 보충적으로 적용된다고 볼 수 없다. 따라서 이 부분 공소사실 중 식사 대접에 관한 부분에는 이 사건 사전선거운동금지 규정이 적용될 수 없다. 다) 공모에 관한 법리오해 및 사실오인 피고인 1은 피고인 2가 조합 이사장 퇴임을 앞두고 단순한 친목 모임을 주선하였다고 생각하고 참석한 것일 뿐, 피고인 2에게 지지를 호소하는 자리를 만들어달라고 부탁한 적이 전혀 없고, 중소기업중앙회 회장 선거에 대하여 언급할 것이라고 예상하지도 못하였으며, 피고인 2에게 식대를 보전해 주거나 대가를 지급하지도 아니하였다. 따라서 피고인 1이 피고인 2와 사전선거운동 범행을 공모하였다고 볼 수 없다. 2) 양형부당 원심의 형(벌금 90만 원)이 너무 무거워서 부당하다. 나. 피고인 2(법리오해) 2018. 11. 2.자 사전선거운동의 점을 유죄로 판단한 원심판결에는 다음과 같은 법리오해의 위법이 있다. 1) 이 사건 사전선거운동 금지 규정의 ‘선거운동’은 특정 선거를 전제로 그 선거에서 당락을 도모하는 행위임을 선거인이 명백히 인식할 수 있는 객관적 사정이 있어야 인정되는 것이고, 그 판단은 선거인을 기준으로 행위 당시의 상황에 비추어 객관적으로 이루어져야 한다. 그런데 2018. 11. 2.자 ○○성 모임에서 피고인 2가 한 발언은 피고인 1에 대한 덕담을 다소 과장하여 표현한 것일 뿐이고, 피고인 1의 발언은 단순히 참석자들의 애로사항을 청취하고 이에 수동적으로 답변을 한 것에 불과하여 선거운동이라 볼 수 없다. 2) 이 사건 사전선거운동 금지 규정은 이 사건 금품제공금지 규정과 법조경합의 관계에 있으므로 식사 제공 행위를 사전선거운동죄로 처벌할 수 없다. 3) 개별적으로 대면하여 말로 지지를 호소하는 사전선거운동을 금지한 규정을 위헌이라 결정한 헌법재판소 2022. 2. 24. 선고 2018헌바146 결정의 취지를 고려할 때, 이 사건 사전선거운동금지 규정 중 개별적으로 대면하여 말로 지지를 호소하는 사전선거운동을 금지한 부분은 헌법에 위반된다고 봄이 타당하다. 다. 검사(사실오인, 법리오해, 양형부당) 1) 피고인 1의 무죄 부분 및 피고인 3에 관한 사실오인, 법리오해 가) 피고인들의 2018. 11. 9.자 및 2018. 12. 20.자 사전전거운동의 점에 관하여, 이 부분 공소사실을 뒷받침하는 공소외 1의 진술은 다른 모임 참석자들의 진술과 부합하여 충분히 신빙할 수 있고, 피고인 3이 진술한 모임의 목적 및 유죄로 인정된 2018. 11. 2.자 사전선거운동 모임과의 시간적 연속성 등을 고려할 때 사전선거운동의 목적을 인정할 수 있으며, 피고인 1의 발언 내용은 지지를 호소하고자 하는 목적이 객관적으로 인정되는 능동적·계획적 행위에 해당한다. 그럼에도 이 부분 공소사실에 관하여 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄로 판단한 원심에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다. 나) 피고인 1의 2018. 12. 24.자 사전선거운동의 점에 관하여, 이 부분 공소사실에 부합하는 공소외 2의 진술은 그 신빙성을 충분히 인정할 수 있고, 피고인 1이 선거 임박 시점에 선거인인 공소외 2의 사무실까지 직접 찾아가서 조합의 애로사항을 듣고 도움을 주겠다고 이야기한 점, 412,000원에 이르는 고가의 선물을 직접 제공하기도 한 점 등을 고려할 때, 피고인 1이 당시 공소외 2를 상대로 사전선거운동을 하였다고 봄이 상당하다. 그럼에도 이 부분 공소사실에 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄로 판단한 원심에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다. 2) 양형부당 원심의 피고인 1, 피고인 2에 대한 형(피고인 1: 벌금 90만 원, 피고인 2: 벌금 70만 원)이 너무 가벼워서 부당하다. 2. 판단 가. 피고인 1, 피고인 2의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 1) 이 부분 공소사실 기재 행위가 ‘선거운동’에 해당하지 아니한다는 주장 가) 원심 판단의 요지 피고인 1, 피고인 2(이하 제2항에서는 ‘피고인들’이라 한다)는 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 주장을 하였고, 원심은 판시와 같은 자세한 사정을 들어 피고인들의 주장을 배척하고 이 부분 공소사실 기재 행위가 선거운동에 해당한다고 판단하였다. 나) 당심의 판단 (1) 관련 법리 ‘선거운동’은 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 행위를 말하는데, 이에 해당하는지는 행위를 하는 주체 내부의 의사가 아니라 외부에 표시된 행위를 대상으로 객관적으로 판단하여야 한다. 따라서 행위가 당시의 상황에서 객관적으로 보아 그와 같은 목적의사를 실현하려는 행위로 인정되지 않음에도 행위자가 주관적으로 선거를 염두에 두고 있었다거나, 결과적으로 행위가 단순히 선거에 영향을 미친다거나 또는 당선이나 낙선을 도모하는 데 필요하거나 유리하다고 하여 선거운동에 해당한다고 할 수 없다. 또 선거 관련 국가기관이나 법률전문가의 관점에서 사후적·회고적인 방법이 아니라 일반인, 특히 선거인의 관점에서 행위 당시의 구체적인 상황에 기초하여 판단하여야 하므로, 개별적 행위들의 유기적 관계를 치밀하게 분석하거나 법률적 의미와 효과에 치중하기보다는 문제 된 행위를 경험한 선거인이 행위 당시의 상황에서 그러한 목적의사가 있음을 알 수 있는지를 살펴보아야 한다(대법원 2016. 8. 26. 선고 2015도11812 전원합의체 판결 등 참조). (2) 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 고려할 때, 이 부분 공소사실 기재와 같은 피고인들의 발언 및 피고인 2의 식사비용 결제 행위가 이 사건 사전선거운동금지 규정이 정하는 선거운동에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당하다. 원심판결에 피고인들이 주장하는 사실오인 및 법리오해의 위법은 없다. (가) 피고인들 주장의 요지는 피고인 2가 주최한 모임은 피고인 2의 퇴임을 기념하는 단순한 친목 모임이었고, 주최자인 피고인 2가 손님으로 온 피고인 1을 소개하고 피고인 1로부터 인사말을 듣는 과정에서 우발적으로 이 부분 공소사실 기재와 같은 발언을 한 것일 뿐, 당선을 도모한다는 목적의사를 가지고 한 행위가 아니라는 것이다. 그러나 녹취록(2019고단4118 사건 증거목록 순번 16번)에 기재된 피고인들의 발언 내용은 그 자체로 4개월 후에 있을 중소기업중앙회 회장 선거에서 피고인 1에 대한 지지를 호소하는 내용으로 이루어져 있어, 당선을 도모한다는 목적의사를 결여한 의례적인 발언이라고 볼 수 없다. 먼저 피고인 2의 발언을 보면, 피고인 2는 모임을 주최한 사람으로서 첫 번째 인사말을 하면서, 이번 모임의 취지에 관하여 "우리 중소기업 중앙회를 바로 세워야 되고, (중략) 앞으로 뭐가 좀 달라지겠지 했는데, 사실은 힘 있는 중앙회장을 모셔야 되지 않느냐？ 저는 그런 생각입니다. 제 목표는 회장님(피고인 1) 중앙회장으로 가시는 것 보고 저는 손 다 털고 집에 갈 거예요, 이제. 그런 마음으로 제가 여러분을 모신 거였고."라고 발언하였다(2019고단4118 사건 증거기록 97면). 이러한 발언은 그 문언 자체로 피고인 1의 중소기업중앙회 회장 당선을 목표로 지지를 호소하는 내용으로서, 피고인 1에 대한 지지를 호소하기 위해 모임을 개최하였다는 취지로밖에는 해석되지 않는다. 그 이후에 이루어진 발언 역시 ‘피고인 1에게 의견을 전달하기도 하고, 피고인 1이 하고 싶은 말도 있을 것이니 들어보자’라는 취지로서, 모임의 주된 취지가 피고인 1과 지역 조합 이사장들을 만나게 하는 것임을 명확히 하고 있는바, 이 사건 모임이 단순한 친목 모임이 아닌 선거에서의 지지를 확보하기 위하여 여론을 수렴하기 위한 자리임을 드러낸다. 다음으로 피고인 1의 발언을 살펴본다. 피고인 1은 피고인 2의 소개를 받자 "사실 좀, 자연스럽게 뵙는 게 좋은데 (중략) 목표를 가져와서 이거 뵙게 되가지고 멋쩍은 면이 있는데."라고 말하면서, "주위에서 제가 중앙회장 하는 동안에 그래도 업적이 괜찮지 않았느냐？ (중략) 경험을 살려가지고, 내년도부터는 제가 만약 하게 되면은, 그런 쪽에 좀 역할을 할 수 있도록 최선의 노력을 해보겠습니다.", "식사하시면서 자연스럽게 말씀하시면, 제가 아는 범위 내에서 좀 대책을 강구하거나 공약으로 만들어 본다거나 하는데, (중략) 중소기업계에서 목소리를 제대로 내서 조정역할을 할 수 있는 그런 중앙회가 되는 게 중요하다고 생각이 들고." 등과 같이 중앙회장을 맡게 될 경우 어떠한 역할을 할 것인지에 관한 상당히 긴 분량의 포부를 밝히고 참석자들의 의견에 따라 대책을 마련하겠다는 취지의 발언을 하였다(2019고단4118 사건 증거기록 99면). 이러한 발언은 앞으로 있을 중소기업중앙회 회장 선거에 출마할 의사가 있음을 전제로 지지를 호소하는 내용으로서, 중앙회 회장 당선을 도모하는 목적의사를 분명히 드러낸 것이라 판단된다. 위와 같은 모임의 경위에 관한 피고인 2의 발언 내용이나 ‘목표를 가져와서 뵙게 되어 멋쩍다’는 피고인 1의 발언을 미루어볼 때, 위 모임은 피고인 1에 대한 지지를 호소하기 위하여 미리 계획된 것이라고 봄이 상당하다. 설령 피고인들의 주장대로 피고인 2가 우발적으로 위와 같은 발언에 이르게 되었다고 하더라도, 피고인들이 중소기업중앙회 회장 선거 당선을 도모하고자 하는 의사를 명시적으로 드러낸 이상 위 발언은 사전선거운동에 해당한다고 충분히 인정할 수 있다. (나) 피고인 1의 중소기업중앙회장 선거 출마에 관한 내용은 2018. 8.경부터 언론에 보도되는 등 이미 공공연하게 알려져 있는 상태였으므로, 피고인들의 발언을 들은 2018. 11. 2.자 모임의 참석자들(공소외 1, 공소외 3, 공소외 4, 피고인 3 등)은 피고인들이 어떠한 맥락에서 위와 같은 발언을 하였는지 명확하게 인지할 수 있었을 것으로 보인다. 실제로 위와 같은 피고인 1의 발언 이후 공소외 4는 피고인 1에 대하여 최저임금 문제를 잘 해결하여야 한다는 의사를 피력하고, 공소외 3 역시 고압가스공업 관련 법령이 오랫동안 개정되지 않아서 현실에 부합하지 않는다는 문제를 제기하면서 "회장님이 중앙회 이끌어주시던 그런 모습으로 또 힘차게 이끌어 주시면 좋은 결과가 나오지 않을까 생각하고 있다."라고 말하였으며, 공소외 1 역시 주류 사업에 관한 애로사항을 이야기하는 등 피고인 1을 중심으로 중앙회가 해야 할 역할과 정책적 방향에 관한 대화가 이루어졌다(2019고단4118 사건 증거기록 100, 101, 103면). 이러한 대화의 흐름을 살피더라도, 참석자들은 피고인들이 피고인 1에 대한 지지를 호소하고자 하는 목적의식을 가지고 발언하고 있음을 충분히 인지한 채 대화에 동참하였던 것으로 보인다. 이러한 사정을 고려하면, 이 사건 모임은 단순한 친목 모임이 아니라 중소기업중앙회 회장 선거에 입후보할 피고인 1의 정책적 입장을 듣고, 피고인 1에게 의견을 제시하는 등의 방식으로 피고인 1에 대한 지지를 이끌어내는 모임이라고 봄이 상당하다. (다) 피고인들은 2018. 11. 2.자 모임의 참석자들 중 공소외 1을 제외하고는 퇴임이 예정되어 있어 중소기업중앙회 회장 선거의 선거인으로 예상되지 아니하였다는 점을 근거로 이 부분 공소사실 기재 행위가 사전선거운동이 아니라고 주장한다. 그러나 개별 조합의 이사장을 선거인으로 하는 중소기업중앙회 회장 선거의 특성을 고려할 때, 개별 조합에서 상당한 영향력을 가지고 있고, 후임 선정에도 영향을 미칠 수 있는 현직 이사장들을 대상으로 선거에 출마한다는 의사를 밝히고 지지를 호소하는 것은 당선을 도모하는 데 충분히 의미 있는 행위에 해당한다고 보인다. 따라서 2018. 11. 2.자 모임의 참석자들이 대부분 선거인으로 예상되지 아니하였다는 사정만으로는 피고인들의 행위가 사전선거운동에 해당하지 않는다고 보기 어렵다. (라) 이처럼 2018. 11. 2.자 모임의 주된 목적이 피고인 1에 대한 지지를 호소하고 참석자들과 피고인 1 사이에 정책적 제안 및 답변이 오고갈 수 있도록 하는 데 있었다면, 식사비용을 결제한 피고인 2의 행위 역시 선거운동 자리를 마련하고 참석을 이끌어 내었다는 점에서 사전선거운동에 해당한다고 볼 수 있다. 2) 식사비용 결제 행위를 사전선거운동금지 규정에 포섭할 수 없다는 주장 가) 피고인들은 원심에서도 동일한 취지의 법리적 주장을 하였으나, 원심은 중소기업협동조합법 제53조 제1, 2, 6항의 규정 내용, 사전선거운동을 금지하는 취지 등을 고려할 때, 이 사건 식사비용 결제 행위가 이 사건 금품제공금지 규정의 적용을 받는다 하더라도, 이와 동시에 이 사건 사전선거운동금지 규정의 적용대상이 될 수 있다고 판단하였다. 나) 다음과 같은 점을 고려할 때, 이 사건 식사비용 결제 행위가 이 사건 사전선거운동금지 규정의 적용대상이 된다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 피고인들이 주장하는 법리오해의 위법이 없다. (1) 이 사건 사전선거운동금지 규정은 ‘누구든지 후보자등록마감일의 다음 날부터 선거일 전일까지의 선거기간 외에 선거운동을 할 수 없다.’라고 규정하고 있다. 여기서 금지되는 ‘선거운동’은 법령에 정의되지 아니하였고, 대법원과 헌법재판소는 이를 "특정 후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위"를 의미한다고 해석한다(헌법재판소 2021. 7. 15. 선고 2020헌가9 결정, 대법원 2016. 8. 26. 선고 2015도11812 전원합의체 판결 등 참조). 따라서 이 사건 사전선거운동금지 규정은 그 문언상 선거기간 이외에 이루어지는 ‘당선 등을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 그 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위’ 일체를 금지하는 것으로 해석될 뿐, 달리 금지되는 사전선거운동의 종류와 범위를 제한할 만한 어떠한 근거도 찾을 수 없다. (2) 피고인들은 이 사건 사전선거운동금지 규정은 이 사건 금품제공 금지 규정과 입법취지 및 처벌규정이 달라서 이 사건 금품제공 금지 규정에 대하여 보충적인 관계에 있지 않으므로, 금품제공 행위에 해당할 경우 사전선거운동금지 규정이 적용될 여지가 없다는 취지로 주장하면서, 그 근거로 구 농업협동조합법(2004. 12. 31. 법률 제7273호로 개정되기 전의 것) 제50조에 관한 대법원 2004. 7. 22. 선고 2004도2290 판결 등을 들고 있다. 그러나 위 판결은 금품제공을 금지하는 구 농업협동조합법 제50조 제1항 제1호와 선거운동 방식을 제한하는 같은 조 제4항 사이의 관계에 관한 판결일 뿐 사전선거운동금지 규정에 관한 판결이 아니어서 이 사안에 그대로 적용할 수 없다. 더 나아가, 위 판결이 구 농업협동조합법 제50조 제4항의 적용범위를 제한한 것은 위 조항의 목적이 선거가 지나치게 과열…