광주고등법원 (제주)2025노71

1. 항소이유의 요지 원심의 형(징역 5년 등)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 직권판단 가. 증 제2호 중 일부 전자정보 등의 증거능력에 관하여 1) 피고인은 항소이유서 제출기간 후 제출한 의견서를 통해 「증 제2호[피의자의 휴대전화기(SM-G950N) 전자정보 파일명 ‘삼성갤럭시 S8(SM-G950N)_선별압수.zip’] 중 원심판결 별지 범죄일람표 11 연번 1 내지 43의 각 아동ㆍ청소년성착취물 전자정보와 범죄일람표 12 연번 1의 카메라등이용촬영물 전자정보는 그 압수영장의 혐의사실과 객관적 관련성이 없어 위법수집증거에 해당하고, 그에 터잡아 확보된 이른바 ‘2차 증거’(압수조서, 압수목록, 전자정보확인서 등)도 모두 증거능력이 없으므로 2025고합105호 공소사실 제1, 2항 중 위 범죄일람표 연번 부분에 대하여 무죄가 선고되어야 한다.」 는 취지로 주장하므로, 이에 관하여 직권으로 살핀다. 2) 인정사실 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음 사실들이 인정된다. 가) 경찰은 성명불상의 제보자로부터 메신저 어플리케이션 ‘텔레그램’에서 닉네임 ‘(닉네임 1 생략)’을 사용하는 사람이 ‘(채널명 생략)’이라는 제목의 채널을 생성하여 구독자들을 모집한 후 아동ㆍ청소년성착취물 등 불법영상물들을 배포하였다는 제보를 받고 내사에 착수하였다. 나) 경찰은 닉네임 ‘(닉네임 1 생략)’이 사용하는 텔레그램계정[(계정 1 생략)과 휴대폰 번호, IP주소 등을 추적하여 피내사자를 피고인으로 지목하였고, 텔레그램 ‘(채널명 생략)’ 채널에 접속하여 게시된 자료를 외부로 추출한 후 죄명별로 분류하여 피고인에 대한 혐의사실을 ‘① 2022. 2. 23.경 아동ㆍ성착취물 6개 파일 배포, ② 2021. 2. 27.경부터 2021. 10. 2.경까지 아동ㆍ성착취물 257개 파일 배포, ③ 2021. 2. 27.경부터 2021. 10. 5.경까지 카메라등이용촬영물 115개 파일 반포, ④ 2021. 1. 14.경부터 2021. 10. 5.경까지 음란물 400개 파일 게시’로 특정하였다. 다) 검사는 2024. 12. 10. 제주지방법원에서 ‘압수, 수색, 검증을 요하는 사유’ 중 ‘범죄사실’에 위 혐의사실이, 압수할 물건에 ‘위 범죄혐의와 관련된 정보가 저장되어 있는 휴대전화기기, 컴퓨터 하드디스크, 태블릿 PC, 노트북 등의 정보처리기기’가 각 기재된 압수수색검증영장(영장번호 제2024-11113호, 이하 ‘1차 압수영장’이라 한다)을 발부받았다. 라) 경찰은 2024. 12. 16. 1차 압수영장을 집행하면서 피고인의 방에서 휴대폰 5대와 노트북 1대를 반출하였고, 그 안에 저장된 증거물을 탐색하던 중 삼성갤럭시 S8 휴대폰(모델번호 SM-G950N, 증 제5호, 이하 ‘제1휴대폰’이라 한다)과 삼성갤력시 S22 휴대폰(모델번호 SM-S901N, 증 제4호, 이하 ‘제2휴대폰’이라 하고 제1휴대폰과 총칭할 때에는 ‘이 사건 각 휴대폰’이라 한다), 삼성노트북(모델번호 NT500R3W, 증 제6호, 이하 ‘삼성노트북’이라 한다)에서 1차 압수영장의 혐의사실 외의 아동ㆍ청소년성착취물과 카메라등이용촬영물, 허위영상물을 발견하였다. 이에 경찰은 이 사건 각 휴대폰과 삼성노트북에 저장된 자료의 탐색을 중단하고 검사에게 추가 압수수색검증영장의 청구를 신청하였다. 마) 검사는 2024. 12. 26. 제주지방법원에서 ‘압수, 수색, 검증을 요하는 사유’ 중 ‘범죄사실’에 「피고인이 아래 표 기재와 같이 아동ㆍ청소년성착취물 5개, 카메라등이용촬영물 3개, 허위영상물 2개(이하 ‘혐의사실 기재 불법영상물’이라 한다)를 각 소지하였다.」 는 내용이, ‘압수할 물건’에 ‘이 사건 각 휴대폰과 삼성노트북에 저장된 본건 범죄사실 관련 전자정보‘가, ’압수ㆍ수색ㆍ검증을 필요로 하는 사유‘에 「1차 압수영장 집행을 통해 압수한 이 사건 각 휴대폰 및 노트북 등을 반출한 후 증거물을 탐색하던 중 1차 압수영장의 혐의사실 외 아동ㆍ청소년성착취물과 카메라등이용촬영물, 허위영상물 등을 소지하고 있는 사실이 우연히 발견되어 탐색을 중단하였는바, 1차 압수영장의 효력이 추가로 발견된 위 불법영상물들에까지 미칠 것인지 여부와 관련된 압수의 적법성 시비를 차단할 필요성 및 여죄 수사의 필요성이 있음」 이라는 내용이 각 기재된 압수수색검증영장(영장번호 제2024-11617호, 이하 ‘2차 압수영장’이라 한다)을 발부받았다. 순번종류소지개시일죄명소지 기기1아동ㆍ청소년성착취물2019. 6. 3.아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지등)제1휴대폰22019. 6. 4.제1휴대폰32020. 3. 21.제1휴대폰42020. 6. 4.제1휴대폰52024. 12. 16.제2휴대폰6카메라등이용촬영물2019. 5. 8.성폭력범죄의처벌등게관한특례법위반(카메라등이용촬영소지등)제1휴대폰72020. 6. 4.제1휴대폰82022. 10. 25.삼성노트북9허위영상물2020. 1. 17.성폭력범죄의처벌등게관한특례법위반(허위영상물소지등)제1휴대폰102020. 4. 27,제1휴대폰 바) 경찰은 2024. 12. 27. 2차 압수영장을 집행하면서 이 사건 각 휴대폰과 삼성노트북에 저장된 자료의 탐색을 재개하였고, 2차 압수영장의 혐의사실과 관련된 불법영상물들을 포함하여 2025고합105호 사건의 별지 범죄일람표 11 내지 13 기재 각 불법영상물 파일(증 제1 내지 3호, 이하 총칭하여 ‘이 사건 전자정보’라 하고 그중 별지 범죄일람표 11 연번 1 내지 43의 각 아동ㆍ청소년성착취물 전자정보와 별지 범죄일람표 12 연번 1 카메라등이용촬영물 전자정보만 가리킬 때에는 ‘쟁점 전자정보’라 한다)을 피고인으로부터 압수하였다. 사) 검사는 2025. 4. 29. 이 사건 전자정보 및 이를 토대로 수집한 증거들 등을 근거로 피고인이 위 전자정보를 소지하였음을 2025고합105호 사건의 공소사실로 하여 피고인을 기소하였다. 2) 판단 가) 관련 법리 (1) 형사소송법 제215조 제1항은 "검사는 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증(이하 ‘압수수색’이라 한다)을 할 수 있다."라고 규정한다. 여기서 ‘해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것’은, 압수수색영장에 기재한 혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 것으로서, 압수수색영장의 혐의사실과 객관적, 인적 관련성이 인정되는 것을 말한다. 혐의사실과의 객관적 관련성은 압수수색영장에 기재된 혐의사실 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 경우를 의미하지만, 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접, 정황증거나 자백의 보강증거로 사용될 수 있는 경우에도 인정할 수 있다. 객관적 관련성은 압수수색영장에 기재된 혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사 경위 등을 종합하여 구체적ㆍ개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정할 수 있고, 혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으로 객관적 관련성이 있다고 볼 수는 없다. 그리고 피의자 또는 피고인과의 인적 관련성은 압수수색영장에 기재된 대상자의 공동정범이나 교사범 등 공범이나 간접정범은 물론 필요적 공범 등에 대한 사건에 대해서도 인정할 수 있다. (2) 전자정보 또는 전자정보저장매체에 대한 압수수색에서 혐의사실과 관련된 전자정보인지 여부를 판단할 때는 혐의사실의 내용과 성격, 압수수색의 과정 등을 토대로 구체적ㆍ개별적 연관관계를 살펴볼 필요가 있다. 특히 카메라의 기능과 전자정보저장매체의 기능을 함께 갖춘 스마트폰 등을 이용한 불법촬영 등의 범죄와 같이 범죄의 속성상 해당 범행의 상습성이 의심되거나 성적 기호 또는 경향성의 발현에 따른 일련의 범행의 일환으로 이루어진 것으로 의심되고 범행의 직접증거가 스마트폰 또는 해당 매체 안에 이미지 파일이나 동영상 파일의 형태로 남아 있을 개연성이 있는 경우에는, 그 안에 저장된 같은 유형의 전자정보에서 그와 관련한 유력한 간접증거나 정황증거가 발견될 가능성이 높다는 점에서, 이러한 간접증거나 정황증거는 혐의사실과 구체적ㆍ개별적 연관관계를 인정할 수 있다. 이처럼 범죄의 대상이 된 피해자의 인격권을 현저히 침해하는 성격의 전자정보를 담고 있는 촬영물은 범죄행위로 인하여 생겼거나 취득한 것으로서 몰수의 대상이기도 하므로, 휴대전화에서 해당 전자정보를 신속히 압수수색하여 촬영물의 유통가능성을 적시에 차단함으로써 피해자를 보호해야 할 필요성이 크다. 반면 이와 같은 경우에는 간접증거나 정황증거이면서 몰수의 대상이자 압수수색의 대상인 전자정보의 유형이 이미지 파일 또는 동영상 파일 등으로 비교적 명확하게 특정될 수 있으므로, 그와 무관한 사적 전자정보 전반의 압수수색으로 이어질 가능성은 높지 않다. 이러한 법리는 스마트폰을 이용한 불법촬영 등 범죄에서뿐만 아니라, 압수수색의 혐의사실이 디지털 성범죄(예컨대 청소년성보호법 제25조의2 제1항)인 경우, 그 혐의사실과 같거나 근접한 시기에 또는 시간적 단절 없이 행하는 동종 유형이나 유사한 수법의 디지털 성범죄와 관련된 전자정보 또는 다른 목적과 수단 관계에 있는 디지털 성범죄와 관련된 전자정보에도 적용될 수 있다. (3) 한편, 증거 수집단계의 관련성과 증거 사용을 위한 관련성은 구분되므로 수사기관이 영장 집행 당시까지 알거나 알 수 있었던 사정에 비추어 관련성 인정 여부를 판단하여야 한다(대법원 2025. 6. 12.선고 2023도11395 판결 등 참조). 나) 구체적 판단 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살피건대, 2차 압수영장은 혐의사실의 직접증거뿐만 아니라 그 증명에 도움이 되는 간접증거 또는 정황증거 등을 확보하고, 피고인의 여죄를 수사하기 위한 것으로서 2차 압수영장에 따라 압수된 이 사건 전자정보 중 쟁점 전자정보 또한 위 압수영장의 혐의사실과 관련되고, 이를 증명할 수 있는 간접증거 또는 정황증거나 자백의 보강증거 등으로 사용될 수 있는 경우에 해당하여 혐의사실과의 객관적 관련성이 인정되므로, 쟁점 전자정보가 헌법에 규정된 영장주의 내지 적법절차의 실질적 내용을 침해하여 수집된 증거라고 평가할 수는 없다. 그 구체적 이유는 다음과 같다. (1) 2차 압수영장에 기재된 혐의사실과 쟁점 전자정보를 근거로 기소된 공소사실 부분은 각 소지기간만 다를 뿐 동일한 죄에 해당하고, 같은 처벌규정이 적용된다. 또한 혐의사실 기재 불법영상물 파일과 쟁점 전자정보는 모두 같은 저장매체(이 사건 각 휴대폰 또는 삼성노트북)에 저장되어 있었는바, 피고인이 어떤 불법영상물을 소지하고 있는지는 저장매체를 실제 압수수색하여 확인하기 전에는 파악하기 어려우므로, 압수수색검증영장의 혐의사실에 모든 압수할 전자정보의 소지기간과 파일명 등을 정확히 특정하는 것은 사실상 불가능하다. 따라서 쟁점 전자정보에 대한 소지범행이 2차 압수영장의 혐의사실에 명확히 특정되어 기재되어 있지 아니하다는 이유만으로는 쟁점 전자정보에 대한 압수가 2차 압수영장의 효력범위를 넘어선 것으로 위법하다고 할 수 없다. (2) 더욱이 2차 압수영장의 압수수색의 사유 중 ‘압수ㆍ수색ㆍ검증을 필요로 하는 사유’에 ‘1차 압수영장의 집행을 통해 압수한 이 사건 각 휴대폰과 삼성노트북을 반출하여 증거물을 탐색하던 중 추가로 발견된 불법영상물과 관련된 압수의 적법성 시비를 차단하고 여죄를 수사할 필요성이 있다.’는 취지로 기재되어 있고, ‘압수할 물건’에는 ‘이 사건 각 휴대폰과 삼성노트북에 저장된 본건 범죄사실 관련 전자정보’라고 기재되어 있는바, 2차 압수영장은 이 사건 각 휴대폰과 삼성노트북의 탐색을 통한 추가 여죄수사의 가능성을 열어두고 있기도 하다. (3) 쟁점 전자정보 중 범죄일람표 11 연번 1 내지 43 기재 각 아동ㆍ청소년성착취물 파일의 소지개시일은 2012. 1. 24. 내지 2018. 9. 21.이고, 범죄일람표 12 연번 1 기재 카메라등이용촬영물 파일의 소지개시일은 2014. 12. 14.로 2차 압수영장의 혐의사실 기재 불법영상물 중 아동ㆍ청소년성착취물 파일 소지개시일인 2019. 6. 3. 내지 2024. 12. 26. 및 카메라등이용촬영물 파일 소지개시일인 2019. 5. 8. 내지 2022. 10. 25.과 상당한 차이가 있기는 하다. 그러나 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지등)죄와 성폭력범죄의처벌등게관한특례법위반(카메라등이용촬영소지등)죄는 모두 그 성착취물 또는 불법촬영물의 소지를 개시한 때부터 지배관계가 종료한 때까지 하나의 죄로 평가되는 계속범이므로(대법원 2023. 3. 16. 선고 2022도15319 판결 참조), 결국 쟁점 전자정보의 소지에 관한 각 범행기간(소지기간)은 혐의사실과도 수년간 겹친다고 보아야 한다. (4) 혐의사실 기재 불법영상물을 소지하게 된 방법과 쟁점 전자정보를 소지하게 된 방법 또한 인터넷이나 텔레그램 채널 등에서 다운받은 것으로 대체로 동일하고, 모두 성적 영상물을 탐닉하는 피고인의 성적 기호 또는 경향성의 발현에 따른 것으로 볼 여지가 있다. (5) 쟁점 전자정보는 2차 압수영장의 혐의사실에 관한 피고인 진술의 신빙성과 범행 동기 등을 판단할 수 있는 간접증거 또는 정황증거나 자백의 보강증거 등으로 사용될 수도 있다. 이와 같이 수사기관이 2차 압수영장 집행 당시까지 알거나 알 수 있었던 사정에 비추어 보면, 2차 압수영장 기재 혐의사실과 그 집행으로 취득한 이 사건 각 전자정보 사이의 관련성을 인정할 수 있다. 따라서 수사기관이 2차 압수영장의 집행으로 쟁점 전자정보를 압수한 것은 적법하다. 나. 원심 판시 범죄사실 중 2025고합105호 사건의 범죄사실 제2항 별지 범죄일람표 12 연번 1 내지 113의 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영물소지등)의 점 및 같은 사건의 범죄사실 제3항의 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(허위영상물소지등)의 점에 관하여 1) 피고인은 항소이유서 제출기간 경과 후 제출한 의견서를 통해 「원심 판시 범죄사실 중 2025고합105호 제2항 별지 범죄일람표 12 연번 1 내지 113의 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영물소지등)의 점과 제3항의 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(허위영상물소지등)의 점은 죄형법정주의 및 형벌불소급의 원칙에 따라 처벌할 수 없다.」 는 취지로 주장하므로 이에 관하여 살핀다. 2) 이 부분 공소사실의 요지 가) 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영물소지등) 누구든지 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 사람의 신체를 촬영대상자의 의사에 반하여 촬영한 촬영물 또는 복제물 및 촬영 당시에는 촬영대상자의 의사에 반하지 않더라도 사후에 그 촬영물 또는 복제물의 반포에 동의하지 않은 촬영물 또는 복제물을 소지ㆍ구입ㆍ저장 또는 시청하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2014. 12. 14. 22:34경 피고인의 집 등지에서 SNS 텔레그램 불상 그룹 또는 채널에 참여하여 불상의 여성이 나체로 등장하여 다리를 벌린 채 가슴과 음부를 드러낸 모습을 촬영한 배포의 동의가 있다고 볼 수 없는 촬영물인 파일명 ‘140811946141.mp4’를 피고인의 휴대전화에 저장한 것을 비롯하여 그때부터 2020. 5. 15.까지 같은 방법으로 별지 범죄일람표 12 연번 1 내지 113 기재와 같이 총 113개의 촬영물을 저장한 후 2024. 12. 16.경까지 소지하였다. 나) 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(허위영상물소지등) 누구든지 사람의 얼굴ㆍ신체 또는 음성을 대상으로 한 촬영물ㆍ영상물 또는 음성물을 영상물 등의 대상자의 의사에 반하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 형태로 편집ㆍ합성 또는 가공한 편집물ㆍ합성물ㆍ가공물 또는 그 복제물을 소지ㆍ구입ㆍ저장 또는 시청하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2019. 5. 5.경 피고인의 주거지 등지에서 당시 피고인이 다니던 ○○○대학교 △△△과 여자 동기생의 얼굴 사진과 성명불상의 여성이 가슴을 드러낸 사진을 합성한 합성물 파일 ‘files_190505_045114_459.jpg’을 제작하여 피고인의 휴대전화에 저장한 것을 비롯하여 그때부터 2020. 12. 21.경까지 위와 같은 방법 등으로 별지 범죄일람표 13 기재와 같이 총 195개의 허위영상물을 저…