대법원 2023도11810

상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 방어권 행사와 관련된 상고이유에 대하여 가. 사건의 경과 검사는 피고인이 13세인 피해자들과 성관계를 한 뒤 그 대가를 지불함으로써 아동·청소년의 성을 사는 행위를 하였다는 내용으로 공소제기하면서 공소장에 적용법조를 "아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제13조 제1항"이라고 기재하였다. 제1심은 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하면서 공소장에 기재된 "아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제13조 제1항"을 적용하였고, 피고인만이 양형이 부당하다는 이유로 항소하였다. 원심은 피고인의 항소를 받아들여 제1심판결을 파기하면서도 "아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제13조 제1항, 제3항(이하 ‘이 사건 조항’이라고 한다)"을 적용하여 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 나. 판단 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 법원이 공소장변경절차 없이 일부 다른 사실을 인정하거나 적용법조를 수정하더라도 불고불리의 원칙에 위배되지 않는다. 그러나 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래하는지는 공소사실의 기본적 동일성이라는 요소와 함께 법정형의 경중과 그러한 경중의 차이에 따라 피고인이 자신의 방어에 들일 노력·시간·비용에 관한 판단을 달리할 가능성이 뚜렷한지 여부 등 여러 요소를 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도14391, 2010전도119 판결, 대법원 2019. 6. 13. 선고 2019도4608 판결 등 참조). 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제13조 제1항은 "아동·청소년의 성을 사는 행위를 한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역 또는 2천만 원 이상 5천만 원 이하의 벌금에 처한다."라고 정하고 있다. 반면 같은 조 제3항은 "16세 미만의 아동·청소년 및 장애 아동·청소년을 대상으로 제1항 또는 제2항의 죄를 범한 경우에는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중처벌한다."라고 정하고 있어 그 법정형이 더 무겁다. 그렇다면 검사가 이 사건 공소사실에 형이 보다 가벼운 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제13조 제1항을 적용하여 기소하였음에도 법원이 공소장변경 없이 형이 더 무거운 이 사건 조항을 적용하는 것은 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래한다고 보아야 하며 이는 그 공소사실에 변경이 없는 경우더라도 마찬가지이다. 결국 원심이 이와 달리 공소장변경 없이 이 사건 공소사실에 대하여 이 사건 조항을 적용한 것에는 불고불리의 원칙과 피고인의 방어권 행사와 관련된 법리를 오해함으로써 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장) 노정희 이흥구(주심) 오석준