서울고등법원 2017노226

1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 및 법리오해 (1) 불법원인급여 피고인이 보관을 위탁받은 돈은 불법적으로 조성된 것으로서, 이를 은닉하기 위해 보관하는 행위는 아래와 같은 이유로 사회질서에 반하는 법률행위로서 불법원인급여에 해당한다. ① 피고인과 피해자 사이의 계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)에 의한 의무의 내용은 피고인이 피해자로부터 금원(이하 이 사건 계약에 따라 피고인이 피해자로부터 송금받은 금원을 ‘이 사건 금원’이라 한다)을 송금받아 공소외 2 회사 계좌로 이를 송금할 것을 내용으로 하는 것으로서, 이는 피해자의 사기 및 유사수신행위의규제에관한법률위반 범행에 대한 방조의 실행행위에 관한 것이다. 피고인은 피해자가 이 사건 금원의 모집을 완료한 후에야 이 사건 계약을 체결한 것이 아니라, 이 사건 계약체결 당시에도 여전히 피해자의 사기 등 범죄행위는 종료되지 않고 진행중이었기 때문에 방조범이 성립할 수 있다. ② 이 사건 계약은 금원을 해외에 있는 ○○에 전달할 목적으로 체결되었고, 금원을 해외로 송금한 공소외 3이 외국환거래법위반죄로 처벌받았으므로, 외국환거래법을 위반하여 범죄수익을 은닉하는 것이 이 사건 계약의 의무 내용에 포함되어 있다. 피고인은 이미 이 사건 계약 체결 전인 2014. 8. 28.경 피해자와 공소외 5가 외국환거래법 위반을 공모한 사실을 알고 있었고, 이 사건 계약으로 인하여 돈을 송금받는 공소외 3이 외국환거래법을 위반할 것이라는 점을 적어도 묵시적으로는 알고 있었다. ③ 피고인은 위탁받은 금원을 피해자가 지정한 계좌에 송금하는 대가로 위탁받은 금액의 0.8%(부가세 별도)에 해당하는 약 1억 원을 지급받기로 하였는데, 피해자가 위와 같이 단순히 계좌이체를 하는 일에 고액의 수수료를 지급한 이유는 그것이 사기 및 유사수신행위의규제에관한법률위반 행위와 외국환거래법위반 행위를 용이하게 하는 작업이었기 때문이었다. 이 사건 계약이 체결된 시기는 피해자의 범죄행위가 한창 진행 중 이었던 시기이므로, 계약의 이행을 강제하는 것은 피해자의 사기 등의 범행을 용이하게 하는 것이었다. ④ 동기의 불법과 관련하여, 급여자가 급부를 할 당시의 불법의 인식은 요구되지 않는다고 해석될 뿐만 아니라, 피고인은 피해자의 사기 등에 관한 구체적 사실관계를 모두 파악하고 있었으므로, 이 사건 계약 체결 당시 피해자의 동기가 피고인에게 알려졌다. 피고인은 2014. 8. 12. 직원 공소외 4의 이메일 보고를 받고 이 사건 금원이 유사수신행위에 의하여 모집된 불법적인 금융다단계 자금이라는 사실을 이미 알았다. 처음부터 모든 구체적 사실관계를 알 수는 없지만, 피고인은 적어도 이 사건 계약을 체결한 2014. 9. 3. 및 피해자가 이 사건 금원을 건네준 2014. 9. 29. 이전에 이미 피해자의 사기 등 사실을 알았거나 충분히 추측하고 있었다. (2) 횡령금액 관련 ① 피고인이 이 사건 금원이 범죄수익임을 확실히 알고 송금요청을 거부한 다음 달인 2014. 12.부터의 횡령 금원(범죄일람표 순번 6 내지 19)은 불법원인급여에 해당한다고 할 것이므로 이 부분은 횡령금액에서 제외되어야 한다. ② 피해자가 피고인에게 송금한 돈 중 변호사보수에 해당하는 약 1억 원은 피고인이 정당하게 수령해야 하는 보수이므로 횡령금액에서 제외되어야 한다. 나. 양형부당 피고인에 대한 원심의 형(징역 3년)은 너무 무거워 부당하다. 2. 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 가. 원심의 판단 당심에서와 같은 취지의 불법원인급여에 관한 피고인의 주장에 대하여, 원심은 다음과 같은 사실과 사정을 종합하여 피고인의 주장을 배척하고 공소사실을 유죄로 인정하였다. (1) 인정사실 ① 피해자는 2014. 2.경부터 뉴질랜드에 있는 ○○ ○○○○는 회사(이하 ‘○○’이라 한다)에 돈을 투자하면 원금과 고수익이 보장된다고 설명하면서 불특정 다수인으로부터 투자금을 모집하였다. ② 피해자는 2014. 9.경까지 약 100억 원의 투자금을 모집하였는데, 위와 같이 모집한 투자금을 해외로 송금하려 하였다. 피해자는 2014. 9. 3.경 공소외 5에 대한 피해자의 고소대리인이었던 피고인과 사이에 피해자가 위 투자금 중 일부를 피고인에게 계좌이체 방식으로 보내주면 피고인은 그 돈을 피해자가 지정하는 외국환거래 회사를 통하여 ○○에 전달하기로 하는 아래와 같은 내용의 이 사건 계약을 체결하였다. 그 후 피해자는 2014. 9. 29. 피고인에게 이 사건 금원을 송금하였다. 〈이 사건 계약의 주요 내용〉제2조(위임사무의 범위) 갑(피해자)이 을(피고인)에게 위임하는 위임사무는 ① 갑이 ○○ ○○○○(공소외 1 외국회사 운영)에 투자하고자 하는 자로부터 모집한 금원을 계좌이체의 방법으로 건네받아, 그 금원을 갑이 지정하는 외국환거래 회사를 통하여 ○○ ○○○○에 전달하고, ② 그 전달과정에 부수되는 자문 업무를 수행하는 것이다.제4조(수임인의 의무 등) 을은 변호사로서 법령에 정한 권리와 의무에 입각하여 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리한다. 특히 이 사건 업무 수행과 관련하여 지득하게 되는 갑의 사업수행과 관련한 일체의 사항은 비밀로 보며, 이를 제3자에게 누설하지 아니할 의무를 부담한다.제6조(금원의 위탁 등) ② 갑이 을에게 지급하는 자문비는 1년을 기준으로 하여 위탁일로부터 일할 계산하여 위탁받은 금액의 0.8%(부가가치세 별도)로 하되, 위탁기간이 1달 미만인 경우에는 위탁기간을 1달로 보아 계산한다. ③ 한편, 피해자는 2014. 9.경 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라 한다) 운영자인 공소외 3에게 피해자가 모집한 투자금을 공소외 2 회사 명의의 계좌를 통하여 해외로 송금해달라는 부탁을 하고, 공소외 3으로부터 공소외 2 회사 명의의 △△은행 계좌 2개[(계좌번호 1 생략), (계좌번호 2 생략), 이하 계좌를 지칭할 경우 끝자리 3개 숫자로만 지칭한다]를 지정받았다. ④ 피해자는 투자자들로부터 2014. 10.경 이후 모집한 투자금을 위 (계좌번호 1 생략) 계좌로 직접 지급받는 한편, 피고인에게 이메일을 통하여 이 사건 금원을 수개월 전에 입금하여 수익을 받아간 투자자의 이름 및 투자액수를 적시하여 그에 맞추어 위 (계좌번호 2 생략) 계좌로 송금할 것을 요청하였고, 이에 따라 피고인은 2014. 10. 2.경부터 같은 해 12. 19.경까지 위 (계좌번호 2 생략) 계좌로 합계 2,115,000,000원을 송금하였다. ⑤ 공소외 3은 공소외 2 회사 각 계좌에 송금된 돈을 해외에 있는 □□□□□ 계좌로 송금하였다. ⑥ 한편 피고인은 2014. 12. 20. 이후 공소외 2 회사 명의 계좌를 통한 해외 송금이 외국환거래법에 저촉될 수 있으므로 법적인 검토가 필요하다는 이유로 공소외 2 회사 명의의 계좌에 돈을 송금하는 것을 거부하였다. ⑦ 이에 피해자는 피고인에게 이 사건 금원 중 피고인이 위 (계좌번호 2 생략) 계좌에 송금한 2,115,000,000원을 제외한 나머지 금원을 반환할 것을 요청하였고, 피고인은 이미 위 (계좌번호 2 생략) 계좌를 통하여 해외로 송금한 돈에 관하여 투자자에 대한 법적 책임을 지게 될 수 있다는 이유로 2015. 3. 17. 및 같은 달 18. 806,085,000원만을 반환하고, 나머지 금원은 반환하지 아니하였다. ⑧ 피해자는 2015. 10. 2. 서울중앙지방법원{2015고단2304, 2015고단2515(병합)}에서 “○○은 그 실체와 자금운용 방식 등이 불분명한 조직이고 투자금을 지급받더라도 투자금에 대한 원금과 이자를 제대로 상환할 의사나 능력이 없었음에도, ○○에 투자하면 원금 및 고수익을 보장받을 수 있는 것처럼 투자자들을 기망하여 2014. 2.경부터 2015. 4.경까지 48,940,353,534원을 편취하였다”는 이유로 사기죄 및 유사수신행위의규제에관한법률위반죄로 징역 12년의 형을 선고받았다. 그 후 위 항소심 법원(서울중앙지방법원 2015노3975호)에서 2016. 4. 21. 피해자의 사기 및 유사수신행위 액수가 37,696,964,359원으로 인정되어 징역 9년의 형을 선고받았으며, 2016. 8. 18. 상고가 기각되어(대법원 2016도6700호) 그 판결이 확정되었다. 공소외 3은 같은 사건에서 피해자 등(공소외 3은 피해자 뿐 아니라 공소외 6, 공소외 7 등 다른 사람들이 투자금을 모집하는 것에도 공소외 2 회사 계좌를 제공하고, 그 투자금을 해외로 송금하였다)이 ○○에 대한 투자금 명목으로 편취한 금원 중 2014. 10.경부터 2015. 4.경까지 공소외 2 회사 명의 계좌를 통해 교부받은 29,484,036,453원에 대한 사기방조죄 및 유사수신행위의규제에관한법률위반방조죄와 2014. 2. 9.부터 2015. 3.경까지 공소외 2 회사 명의 계좌에서 해외로 송금한 27,361,994,643원에 대한 무등록 외국환 업무를 하여 외국환거래법위반죄로 징역 2년 및 벌금 1억 원의 형을 선고받았다. 그 후 항소심 법원(서울중앙지방법원 2015노3975호)에서 2016. 4. 21. 공소외 3의 사기방조죄 및 유사수신행위의규제에관한법률위반방조죄의 액수가 25,027,960,053원으로 인정되어 징역 1년 6월 및 벌금 50,000,000원의 형을 선고받았으며, 2016. 8. 18. 상고가 기각되어(대법원 2016도6700호) 그 판결이 확정되었다. (2) 판단 (가) 이 사건 계약에 의한 의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는지 여부 1) 이 사건 계약 제2조에는 “갑이 ○○ ○○○○(공소외 1 외국회사 운영)에 투자하고자 하는 자로부터 모집한 금원을 계좌이체의 방법으로 건네받아, 그 금원을 갑이 지정하는 외국환거래 회사를 통하여 ○○ ○○○○에 전달하고”라고 기재되어 있다. 그런데, 피고인과 피해자는 피해자가 이미 모집한 투자금을 해외로 송금하기 위하여 이 사건 계약을 체결하였고, 모집한 투자금 중 일부인 이 사건 금원을 이체하였으므로, 위 문언은 단지 피해자가 피고인에게 맡길 돈으로서 이미 피해자가 모집한 돈을 특정하기 위한 것으로 봄이 상당하고, 범죄행위인 피해자의 ‘투자금 모집행위’가 이 사건 계약의 내용이라고 볼 수 없다. 피고인 및 변호인은, 피해자의 요청에 따라 공소외 2 회사 명의의 계좌로 투자금을 송금받고, 그 투자금을 해외로 송금한 공소외 3이 피해자의 사기 및 유사수신행위의규제에관한법률위반에 대한 방조죄로 처벌받은 점에 비추어 피고인이 피해자로부터 이 사건 금원을 송금받아 공소외 2 회사 명의 계좌로 이를 송금할 것을 내용으로 하는 이 사건 계약은 사기 및 유사수신행위의규제에관한법률위반에 대한 방조의 실행행위에 관한 것으로서 그 내용이 사회질서에 위반되는 것이라는 취지의 주장도 하고 있다. 그러나 ① 공소외 3은 피해자 등이 투자자들로부터 투자금을 지급받을 당시 그 투자금을 지급받을 공소외 2 회사 명의의 계좌를 제공하였고, 그 계좌에서 해외송금한 부분에 관하여만 사기방조죄 및 유사수신행위의규제에관한법률위반방조죄로 처벌받았고, 피해자가 자신의 계좌로 투자금을 모집한 후 이 사건 계약에 따라 피고인, 공소외 3을 거쳐 해외송금한 2,115,000,000원(이 사건 금원 중 일부)은 공소외 3의 사기방조죄 및 유사수신행위의규제에관한법률위반방조죄의 범위에서 제외된 점(다만, 공소외 3에게 인정된 외국환거래법위반죄에는 위 2,115,000,000원의 해외송금 부분도 포함되어 있다), ② 피고인은 피해자가 이 사건 금원을 모집한 후에야 이 사건 계약을 체결하였는바, 이 사건 계약 체결 당시 피해자의 사기 및 유사수신행위의규제에관한법률위반행위는 종료된 후인 점, ③ 피고인은 피해자로부터 이 사건 금원을 송금받고, (계좌번호 2 생략) 계좌에 송금해준 행위에 관하여 사기 및 유사수신행위의규제에관한법률위반행위의 방조죄로 처벌받지 아니한 점 등에 비추어 보면, 공소외 3이 피해자의 일부 사기 및 유사수신행위의규제에관한법률위반에 대한 방조죄로 처벌받았다는 사정만으로 이 사건 계약의 의무에 피해자의 사기 및 유사수신행위의규제에관한법률위반에 대한 방조행위가 포함되어 있다고 보기 어려우므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 2) 이 사건 계약은 이 사건 금원을 해외에 있는 ○○에 전달할 것을 목적으로 체결되었고, 이 사건 금원을 해외로 송금한 공소외 3이 외국환거래법위반죄로 처벌받은 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 ① 피고인은 검찰에서 피해자에게 ‘법무법인 명의 계좌로 100억 원(피해자가 모집한 투자금)을 보내주면 문제없이 해외로 보낼 방법을 강구해 보겠다’고 말하고 피해자와 이 사건 계약을 체결하였다고 진술하였고, 원심 법정에서도 외국환거래법 등의 문제를 해결해 줄 목적으로 피해자와 이 사건 계약을 체결하였으며, 2014. 10.경 공소외 8 변호사의 설명을 듣고서 ○○ ○○○○에 관한 조사를 하고, ○○ ○○○○가 사기집단이라는 사실을 알고 송금을 중단하였다고 주장하고 있는 점, ② 이 사건 계약에 의하더라도 피고인은 이 사건 금원을 피해자가 지정하는 ‘외국환거래 회사’를 통해 ○○에 전달하기로 하였을 뿐(제2조) 외국환거래 자격이 없는 회사를 통하여 불법적으로 해외송금하는 것이 이 사건 계약의 내용은 아닌 점, ③ 피고인은 이 사건 계약 체결 후 피해자의 요청으로 (계좌번호 2 생략) 계좌를 통해 이 사건 금원 중 일부를 해외로 송금하다가 2014. 12. 20.경 공소외 2 회사 명의 계좌를 통한 해외송금이 외국환거래법 등 관계법령에 위반될 수 있다는 이유로 (계좌번호 2 생략) 계좌로의 송금을 중단한 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 계약에 기한 의무 내용에 외국환거래법을 위반하여 이 사건 금원을 해외로 송금할 것까지 포함되어 있다고 볼 수 없다. (나) 이 사건 계약에 반사회질서적인 조건 또는 금전적 대가가 결부되어 있다거나 이 사건 계약의 이행을 법률적으로 강제하는 것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는지 여부 1) 이 사건 계약 제6조 제2항에 의하면, 피고인은 위탁받은 금원을 피해자가 지정한 회사에 송금하는 대가로 위탁받은 금액의 0.8%(부가가치세 별도)를 지급받기로 하였을 뿐 달리 이 사건 계약에 반사회질서적인 조건 또는 금전적 대가가 결부되어 있다고 볼 사정이 보이지 아니한다. 2) 이 사건 금원에 관한 피해자의 사기, 유사수신행위의규제에관한법률위반 행위는 이미 종료된 후이므로, 이 사건 계약의 이행을 강제하는 것이 피해자의 위 사기, 유사수신행위의규제에관한법률위반의 범행을 용이하게 한다고 볼 수 없다. 3) 피고인과 피해자가 외국환거래법을 위반하여 이 사건 금원을 송금하기로 약정하였다고 볼 수 없는 이상 이 사건 계약의 이행이 외국환거래법위반의 결과로 귀결된다고 보기 어렵고, 피고인이 피해자에게 이 사건 금원을 반환하면 피해자가 이 사건 금원을 외국환거래법위반 등 범죄에 이용할 수 있다는 사정만으로 그 반환을 강제하는 것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반된다고 볼 수도 없다. (다) 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인지 여부 1) 피고인은 2014. 9. 3.경 피해자와 이 사건 계약을 체결한 후 2014. 9. 29. 피해자에게 “○○을 통한 투자금 모금이 유사수신행위의규제에관한법률위반, 자본시장법위반 등 형사적인 문제는 크게 문제되지 않으나, 행정상 관련기관의 제재, 민사상 투자자들의 해제권 등의 문제가 발생할 수 있다”는 취지의 이메일을 보냈고, 2014. 11. 12. 피해자에게 “공소외 2 회사를 통한 송금이 외국환거래법상 문제가 없는 것인지에 관한 검토가 필요하고, ○○과 투자자 사이의 구체적인 계약 일체를 확인할 필요가 있다”는 취지의 이메일을 보냈다. 또한, 피고인은 검찰에서 피해자가 피고인에게 해외송금을 맡기기로 한 금원이 피해자가 유치한 투자금이라는 사실을 알지 못하였다고 진술하였고, 원심 법정에서도 피고인은 피해자가 사기 및 유사수신행위를 하고 있다는 생각을 하지 못하고, 자본시장통합법, 외국환거래법상 문제를 해결해 줄 목적으로 피해자와 이 사건 계약을 체결하였으며, 2014. 10.경 공소외 8 변호사의 설명을 듣고서 ○○ ○○○○에 관한 조사를 하고, ○○ ○○○○가 사기집단이라는 사실을 알게 되었다는 취지로 주장하였다. 피고인이 피해자에게 보낸 위 각 이메일 내용, 피고인의 검찰진술 및 원심 법정에서의 주장, 이 사건 계약의 내용 등을 종합하…