광주고등법원(전주) 2017노89

1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1) 사실오인 내지 법리오해 가) 공소시효의 완성 및 공소권남용의 점 이 사건 공소는 제20대 국회의원 선거일인 2016. 4. 13.로부터 6개월이 지난 2016. 12. 15. 제기되었다. 원심은 전주지방법원 정읍지원 2016고합29(이하 ‘이전 사건’이라 한다)로 공소제기되어 공소시효가 정지되었다가 2016. 12. 7. 공소장일본주의 위반으로 공소기각 판결이 선고되고 그 재판이 확정된 2016. 12. 15.부터 공소시효가 다시 진행된다고 보아 공소시효가 완성되지 않았다고 판단하였으나, 이전 사건의 공소제기는 공소장일본주의를 통해 달성하고자 하는 공판중심주의, 증거재판주의를 정면으로 위반하는 등 그 위법이 중대하여 공소제기의 절차가 법률의 규정에 반하여 무효인 때에 해당하므로, 이 경우 형사소송법 제253조 제1항은 적용되지 않는다고 할 것이다. 따라서 이 사건 공소는 공직선거법 제268조에서 정한 공소시효가 완성된 후 제기되었다고 보아야 한다. 검사는 이전 사건 공소에 관하여 그 중대한 위법상태를 시정할 기회가 충분히 있었음에도 불구하고 공소를 취소하고 다시 공소를 제기하는 조치를 취하지 않고 있다가 공소기각 판결이 선고되고 나서야 다시 이 사건 공소를 제기하였는바, 이는 피고인의 신속한 재판을 받을 권리를 침해한 공소권남용에 해당한다. 그럼에도 면소 내지 공소기각의 판결 대신 유죄판결을 선고한 원심법원의 판단에는 사실오인 및 공소권남용에 관한 법리오해의 위법이 있다. 나) 2016. 3. 13.자 공직선거법 위반의 점 (1) 공소외 1 등의 진술에 신빙성이 없다는 주장 피고인은 버스 안에서 ○○시장으로서 시정활동의 포부 등을 말하면서 당시 정국의 정세나 상황에 대해 간략하게 언급하고 △△△△△당을 탈당한 사람이 많아 현재 △△△△△당이 어렵다는 취지의 발언을 하였을 뿐 △△△△△당과 그 소속 공소외 2 후보를 공개적으로 언급하며 지지 의견을 말한 사실이 없다. 피고인이 버스 안에서 △△△△△당을 지지해달라는 취지로 발언하였다는 점을 뒷받침하는 증거인 공소외 1, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6의 진술은 객관적 사실에 대한 것이 아니라 그들의 주관적인 견해를 밝힌 것에 불과하고 당시 현장에 있었던 다른 참석자의 진술과도 모순된다는 점에서 신빙성이 없다. (2) 선거운동에 해당하지 않는다는 주장 피고인이 발언을 할 당시는 밤 10시를 넘었고 버스에 탄 사람들은 반 졸음상태였으며, 전체 참석자들 중 1/10 정도에 해당하는 38명이 피고인과 동승하고 있었던 점, 사회자가 갑작스럽게 인사말을 요구하는 바람에 피고인이 얼떨결에 ○○시장 겸 산악회의 일원으로서 발언하였고, 피고인이 직접적으로 공소외 2를 지지해달라는 발언을 하지 않은 점, □□산악회는 공소외 2를 국회의원으로 당선시키려는 목적으로 급조한 단체가 아니고, 한라산 등반행사에 다수의 비회원이 참석하고 회원들의 정치적 성향도 다양하여 피고인이 산악회의 행사에서 공소외 2를 지지하거나 다른 후보인 공소외 7을 반대하는 언행을 할 이유가 전혀 없는 점 등에 비추어 볼 때, 버스 안에서 피고인이 한 발언에는 특정 후보자 및 특정 정당의 당선 내지 득표나 낙선을 위한 행위가 전혀 없었고, 위 발언에는 특정 후보자 및 특정 정당의 당선이나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있을 만한 능동적, 계획적 행위가 있다고 할 수 없으며, 오히려 □□산악회의 행사를 위한 의례적인 인사이거나 당부의 말에 불과하여 특정 후보자를 위한 선거운동이라고 할 수 없다. 다) 2016. 3. 14.자 공직선거법 위반의 점 (1) 녹음파일이 위법수집증거라는 주장 원심이 이 부분 공소사실을 뒷받침하는 증거로 채택한 CD(증거순번 33번)에 담겨있는 녹음파일(녹음자인 공소외 8로부터 2016. 4. 15. 휴대폰을 제출받아 압수한 것, 이하 ‘이 사건 녹음파일’이라 한다)은 경찰이 2016. 3. 16. 성명불상의 남성으로부터 제출받은 녹음파일(이하 ‘1차 녹음파일’이라 한다)과 2016. 3. 24. 성명불상의 남성으로부터 제출받은 녹음파일(이하 ‘2차 녹음파일’이라 한다)을 기초로 하여 수집된 것인데, 위 1, 2차 녹음파일은 ① 녹음파일에 녹음된 제공자의 음성이 남성인 점, ② 최초 녹음자인 공소외 8이 2016. 4. 15. 이전에는 녹음파일을 경찰 등에 제출한 적이 없다고 진술한 점, ③ 이 사건 녹음파일과 동일성이 인정되지 않는 편집본일 뿐 아니라 생성의 경위와 과정을 전혀 알 수 없는 점 등에 비추어 보면, 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없다. 따라서 이 사건 녹음파일은 경찰이 1, 2차 녹음파일을 기초로 위법수사를 하던 중 해당 녹음파일들이 증거능력이 없음을 스스로 인지하고 다시 수집한 것이어서, 결국 위법하게 수집된 증거의 파생증거에 해당하여 증거능력이 없다. 원심은 1, 2차 녹음파일이 위법하게 수집된 것이라 하더라도 1, 2차 녹음파일 수집의 절차적인 위법과 이 사건 녹음파일 수집 사이의 인과관계가 희석되었거나 단절되었다고 판단하였으나, ① 수사기관이 1, 2차 녹음파일을 입수한 것은 너무도 계획적이고 은밀하게 이루어진 점, ② 수사기관은 그 위법상태를 시정하기 위해 공소외 8에 대하여 두 차례의 참고인 조사를 한 후 휴대폰 제출을 거부하는 공소외 8로부터 끝내 휴대폰을 제출받음으로써 수사기관의 우월적인 지위에 의하여 강제적인 방법을 동원하는 등 기존의 잘못이 시정되지 않은 채 여전히 수사절차가 위법하게 진행된 점, ③ 1, 2차 녹음파일 이외에 다른 독립된 제3자의 행위나 자료 등이 이 사건 녹음파일 수집의 기초가 된 사정이 전혀 존재하지 않는 점, ④ 이와 같은 수사방식을 적법한 것으로 인정한다면 일단 어떠한 경로로든 증거물을 수집한 뒤 이를 근거로 어느 정도 수사를 진행하여 관련자들로부터 증거물을 임의 제출받는 형태의 불법수사를 허용하게 되는 결과를 초래함으로써 위법수집증거배제법칙을 명문으로 규정한 형사소송법의 입법 취지를 정면으로 위반하게 되는 점 등을 전체적·종합적으로 고려해 보면, 1, 2차 녹음파일의 수집과정에서의 절차적인 위법과 이 사건 녹음파일 수집 사이의 인과관계는 희석되거나 단절되었다고 볼 수 없다. 따라서 원심판결에는 위법수집증거배제의 법리를 오해한 위법이 있다. (2) 선거운동에 해당하지 않는다는 주장 피고인은 당시의 국내 정치 상황에 대한 의견을 표명하였을 뿐 명시적으로 공소외 2를 지지하는 발언을 한 적이 없는 점, 당시 문제된 ‘◇◇◇ ◇◇◇◇ 모임’(이하 ‘이 사건 모임’이라 한다)은 ○○지역의 청년당원들로 구성된 △△△△△당 지지자 모임인 점, 피고인은 당시 식당에 모인 사람들에 대하여 △△당 청년당원들로 알고 있었고 공소외 2 후보가 위 장소에 먼저 참석하여 인사를 한 사실을 알지 못한 점 등에 비추어 볼 때, 피고인의 당시 발언에는 특정 후보자와 특정 정당의 당선 내지 득표나 낙선을 위한 행위가 전혀 없고, 발언이나 행동에는 특정 후보자 및 특정 정당의 당선이나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있을 만한 능동적, 계획적 행위가 있다고 할 수 없으며, 오히려 이 사건 모임이나 행사를 위한 의례적인 인사이거나 당부의 말에 불과하여 특정 후보자를 위한 선거운동이라고 할 수 없다. 2) 양형부당 원심의 형(벌금 200만 원)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단 가. 공소시효 완성 및 공소권남용의 점에 관한 판단 1) 원심의 판단 원심법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 기록에 의하면, 제20대 국회의원 총선거가 2016. 4. 13. 실시된 사실, 피고인에 대하여 2016. 6. 17. 전주지방법원 정읍지원 2016고합29로 이 사건 범죄사실과 동일한 사실관계를 내용으로 한 공소(이하 ‘이전 사건 공소’라 한다)가 제기된 사실, 위 법원은 2016. 12. 7. 이전 사건 공소가 공소장일본주의에 위배되어 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다는 이유로 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소기각 판결을 선고하였고, 위 판결은 2016. 12. 15. 확정된 사실, 검사는 2016. 12. 15. 이 사건 공소를 제기한 사실이 인정된다. 살피건대, 공직선거법 제268조 제1항은 이 법에 규정한 죄의 공소시효는 당해 선거일 후 6개월을 경과함으로써 완성한다고 규정하고 있는바, 이는 형사소송법 제249조의 ‘공소시효 기간’에 관한 특칙에 해당할 뿐이고, 달리 공직선거법에서 ‘공소시효의 정지’에 관하여는 특칙을 규정하고 있지 않다. 그렇다면 공소시효의 정지에 관하여는 일반규정인 형사소송법 제253조 제1항이 적용되어야 하는데, 형사소송법 제253조 제1항은 시효는 공소의 제기로 진행이 정지되고 공소기각 또는 관할위반의 재판이 확정된 때로부터 진행한다고 규정하고 있을 뿐 달리 공소기각의 사유에 따른 예외를 규정하고 있지 않다. 따라서 이전 사건 공소가 공소장일본주의에 위배되어 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다는 이유로 공소기각 재판을 받았다 하더라도, 공소시효는 형사소송법 제253조 제1항에 따라 이전 사건 공소가 제기된 2016. 6. 17.부터 정지되고 공소기각 재판이 확정된 2016. 12. 15.부터 다시 진행한다고 봄이 타당하다. 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보이는 경우에 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있는데, 여기서 자의적인 공소권의 행사란 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다(대법원 1999. 12. 10. 선고 99도577 판결 등 참조). 한편 공소기각의 재판은 형식적 소송조건이 결여된 경우에 절차상의 하자를 이유로 공소를 부적법하다고 인정하여 실체심판 없이 소송을 종결시키는 형식적인 재판이므로 공소기각의 재판에는 기판력이 발생하지 않아 검사는 공소기각의 판결이 확정된 후에도 흠결된 소송조건 내지 하자를 보완하여 다시 기소할 수 있고, 공소사실의 기재가 공소장일본주의에 위배된다는 점을 이유로 한 공소기각 판결이 확정된 경우 검사가 공소장일본주의에 위배되는 하자를 없앤 후 다시 제기한 공소는 적법하다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도18090 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 검사가 이전 사건 공소에 관하여 별다른 조치를 취하지 않고 있다가 공소기각 판결이 선고되자 이 사건 공소를 제기하였다고 하더라도 그러한 사정만으로 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다거나 검사에게 미필적이나마 어떠한 의도가 있다고 보기는 어렵다. 2) 이 법원의 판단 원심이 적절하게 설시한 위와 같은 사정들에다가, 공소시효의 정지에 관하여 공소장일본주의 위반으로 인하여 공소제기가 무효인 경우를 다른 사유로 인하여 공소의 제기가 무효인 경우와 달리 취급하여야 할 법률상의 근거가 없는 점, 피고인이 이전 사건 공소제기에 대하여 공소장일본주의 위반이라는 주장을 제기한 즉시 검사가 공소를 취소하지 않고 있다가 공소기각 판결을 선고받고 그 재판이 확정된 날에서야 이 사건 공소를 제기하였다고 하여 피고인의 신속한 재판을 받을 권리를 침해한 것이라 단정할 수는 없고 그러한 사정만으로 공소권남용에 해당한다고 할 수도 없는 점을 보태어 보면, 원심의 이 부분 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인의 주장과 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 나. 2016. 3. 13.자 공직선거법위반의 점에 관한 판단 1) 공소외 1 등의 진술을 신빙할 수 없다는 주장 부분 (가) 공소외 1의 진술 부분 피고인과 공소외 2가 탑승한 버스(이하 ‘이 사건 버스’라 한다)에 동승하였던 공소외 1은 검찰과 이전 사건의 제1심법정 및 이 법정에서 아래와 같이 진술하였다. 공소외 1의 이와 같은 진술은 대체로 일관되고 자세하며, 피고인이 이 사건 버스 안에서 직접 하였다는 발언("△△△△△당이 어렵다. 탈당한 사람이 많다. 탈당을 하면 안 된다. △△△△△당을 탈당한 사람들같이 변절하면 안 된다.")과 직접 하지 않았다는 발언("△△△△△당을 지지해달라, 공소외 2 후보를 지지해달라.")을 명확히 구별하고 있으므로 신빙성이 있다. 또한 피고인이 한 발언의 의도(△△△△△당과 공소외 2 후보를 지지해달라)에 대한 진술 부분은 피고인이 먼저 발언하고 공소외 2가 나중에 발언한 경위, 두 사람의 발언 시간과 발언 내용, 공소외 2가 선거운동복을 입고 있었던 상태, 공소외 7 등이 탈당한 상태 등 당시의 객관적 상황에 근거한 것이어서 설득력이 있다. ◎ 검찰 진술 "피고인이 ‘지금 △△△△△당이 어렵다. 탈당한 사람들이 많다. 정치를 하면서 탈당을 하면 안 된다. △△△△△당을 탈당한 사람들같이 변절하면 안 된다’라고 말하였다. 당시 공소외 7 의원이 △△△△△당을 탈당했는데, 이를 겨냥해서 말하는 것 같았다." "결국 피고인이 △△△△△당을 지지해달라고 한 것이 아닌가요?"라는 물음에 "피고인이 직접적으로 △△△△△당을 지지해달라고는 하지 않았으나, 연결시켜 생각해보면 △△△△△당을 지지해달라는 말이기는 하지요. 그래서 제가 속으로 ‘아따 저 양반이 교묘하게 말하네’라고 생각했다."라고 답변하였다. "확실히 기억하는데, 피고인이 공소외 2 후보를 지지하는 발언은 하지 않았다. 대놓고 공소외 2 후보를 지지하는 발언을 하지는 않았지만, 듣는 사람의 입장에서는 같은 당원인 피고인이 공소외 2 후보를 지지하는 것처럼 보일 여지가 많았을 것이다." "피고인이 발언한 다음 공소외 2가 그 뒤를 이어서 선거운동복을 입은 채로 발언을 한 것인가요?"라는 물음에 "네, 공소외 2가 ‘제가 ○○시민을 위해서 한 번 열심히 일해보고 싶다, 도와주시면 좋겠다’고 진술하였다."라고 답하였다. "피고인이 이번 국회의원 선거에서 △△△△△당을 찍어달라고 말하지는 않았지만 △△△△△당을 지지해달라고 홍보한 것은 맞다. 그러고 나서 공소외 2 후보가 ‘지역 사회를 위해 일할 기회를 달라, 도와달라’고 말한 것도 맞다." ◎ 이전 사건의 제1심법정 진술 "피고인이 버스 안에서 ‘△△△△△당이 어렵다. 탈당한 사람들이 많다’라고 발언했나요?"라는 물음에 "예."라고 답하였고, "피고인이 ‘정치를 하면서 탈당을 하면 안 된다’는 말도 했었나요?"라는 물음에 "예."라고 답하였다. "피고인의 발언이 끝난 다음에 뒤이어서 공소외 2 후보가 발언했고, 공소외 2는 ○○을 위해 한 번 일해보고 싶다고 말했다." "피고인이 특별히 공소외 2나 △△△△△당을 직접적으로 지지해달라는 발언을 하지 않았다." "피고인의 발언을 듣고 나서 피고인이 공소외 2를 지지한다 생각을 했다." ◎ 이 법정에서의 진술 "피고인은 ‘△△△△△당이 정통 야당인데, 같이 뭉쳐 있으면 좋을 텐데, 쉽게 말해서 탈당하니까 그 점에 대해서 아쉽다’고 말했다." "증인은 검찰과 제1심법정에서 ‘피고인이 △△△△△당이 어렵다. 탈당한 사람이 많다. 탈당을 하면 안 된다. △△△△△당을 탈당한 사람들같이 변절하면 안 된다’라고 말했다고 진술했는데, 위 진술은 모두 사실인가요?"라는 물음에 "예, 그렇습니다."라고 답하였다. (나) 공소외 3의 진술 부분 이 사건 버스에 탑승하였던 공소외 3은 검찰에서 "피고인이 공소외 2를 지지해달라는 말은 하지 않았고, △△△△△당에 대한 말을 했는지는 기억이 나지 않으며, 다만 피고인이 공소외 2 후보를 ‘소개하면서’ 김대중 대통령 때 ☆☆비서관을 했고 그때는 일면식이 없었는데 △△△△△당이 만들어지면서 지금은 한배를 탔다고 말하였고, 피고인의 뒤를 이어 공소외 2가 발언하였다."라고 진술하였다. 피고인은 공소외 3이 검찰에서 ‘피고인이 공소외 2 후보를 소개했다’는 취지로 한 진술 부분에 대하여, 이 사건 버스의 탑승객 관리 등을 책임지고 있던 사회자 공소외 9가 "발언을 마친 피고인으로부터 마이크를 넘겨받은 다음에 공소외 2에게 마이크를 넘겨주면서 인사하라고 …