서울고등법원 2025노31

항소이유의 요지 가. 피고인 1) 법리오해, 사실오인 내지 심리미진 피해자의 진술은 사건 당시 피고인과 피해자가 앉아있던 위치, 사건 발생 시간, 사건 발생 전후의 상황 등과 같은 이 사건 범행의 본질적인 부분에서 일관되지 못하는 등 그 진술에 신빙성이 없다. 그런데도 피해자 진술의 신빙성을 인정하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다. 2) 양형부당 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다. 나. 군검사 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 판단 가. 피고인의 사실오인 등 주장에 대해 1) 원심판단의 요지 피고인은 원심에서도 항소이유와 동일한 취지로 주장했다. 이에 대해 원심은 적법하게 채택·조사한 증거들에 의해 인정되는 다음 각 사정에 비추어 보면, 피해자의 진술은 신빙성이 있어 피고인이 공소사실과 같이 피해자의 의사에 반해 피해자를 추행한 사실을 인정할 수 있다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 판단했다. 가) 피해자는 수사기관 및 원심법정에 이르기까지 일관되게 ‘2020. 10. 7. 피해자의 집 거실에서 피고인, 공소외 1(피해자 남편), 공소외 2(피고인과 공소외 1의 군 동료)과 함께 테이블에 앉아 술을 마시던 중 공소외 1과 공소외 2가 담배를 피우기 위해 밖으로 나간 상황에서 피고인이 피해자와 함께 술을 마시며 이야기를 하다가 갑자기 피해자의 옷 위로 피해자의 왼쪽 가슴 부위를 밑에서 위로 올려 움켜잡았다. 피해자는 당시 피고인의 행동에 놀라 별다른 반응을 하지 못했고, 다음 날 공소외 1이 피고인을 부대에 차를 태워주기 위해 나갈 때까지 잠을 자지 못한 채 밤을 새웠다’는 취지로 진술했다. 이러한 피해자의 진술은 추행행위의 본질적인 부분에서 일관되고 구체적이며, 피해 당시의 상황, 피고인이 가한 추행의 구체적인 태양 및 이에 대응해서 피해자가 취했던 말과 행동 등에 대해 직접 경험하지 않고서는 진술할 수 없는 부분이 포함되어 있다. 나) 이 사건 당시 피고인과 피해자의 위치, 이 사건 발생 시간에 관한 피해자의 진술에 일부 변경된 부분이 있기는 하나, 그러한 사정만으로 이 사건 범행 내용에 관한 피해자 진술의 신빙성을 탄핵하기는 어렵다. 다) 피해자와 피해자의 남편 공소외 1이 이 사건 다음 날인 2020. 10. 8. 아침에 나눈 카카오톡 대화 내용도 피해자의 진술을 뒷받침한다. 라) 피해자는 수사기관 및 원심법정에서 이 사건 추행 행위와 피고인이 피해자에게 사과한 날에 대해 구체적이고 일관되게 진술했으나, 피해자로부터 이를 전해들었다는 공소외 1의 진술은 피해자의 진술과 일부 다르거나 번복되었다. 그러나 피해자와 공소외 1의 진술 등을 종합해 보면, 피해자가 남편 공소외 1에게 이 사건 추행 사실을 수사기관에서와 같이 자세하게 표현하지 못한 이유를 수긍할 수 있고, 이에 따라 공소외 1의 구체적 진술이 이 사건 추행 행위와 다소 다를 수 있었던 상황을 납득할 수 있다. 또한 피해자와 공소외 1 사이에 진술이 엇갈리는 부분이 있다는 사정만으로 주요사항에 관해 일관된 피해자 진술의 신빙성을 의심하는 사유로 삼기는 어렵다. 마) 피해자는 이 사건 발생일로부터 약 2년 9개월이 지난 때인 2023. 7. 27. 이 사건 범행을 신고했다. 이 사건 직후 피해자는 공소외 1의 진급 등을 이유로 피고인을 신고하지 않기로 마음먹었고, 이러한 의사는 피해자와 공소외 1의 카카오톡 대화 내용에도 기재되어 있다. 또한 2023. 6. 2. 피고인과 공소외 3 사이에 있었던 다툼, 2023. 6. 3. 피해자와 공소외 4(피고인의 처)와의 통화 내용 등에 의하면, 피해자의 신고가 다소 늦어지게 된 경위가 자연스러우며 충분히 납득할 수 있고, 달리 피해자가 피고인에게 불리하게 허위 진술을 할 뚜렷할 이유도 없어 보인다. 바) 피해자가 이 사건 발생 이후에도 피고인과 남편 공소외 1 등이 구성원이 되어 운영되는 친목 모임에 참석했다거나 피고인 및 위 공소외 4와의 관계에서 이 사건이 발생하기 전과 다르지 않게 행동했다 하더라도 그것이 피해자의 입장에서 도저히 보이기 어려운 비합리적인 행동이라고 볼 수 없다. 사) 피고인은 ‘이 사건 당일 피해자의 집에 가기 전에 공소외 1과 함께 술을 마시지 않았고, 공소외 2의 구글 타임라인에 의하면 공소외 2도 자신의 집에 있었으므로 이 부분에 관한 피해자의 진술은 신빙성이 없다’고 주장하나, 공소외 2의 타임라인에 나타나 있는 주소가 공소외 2의 주거지 주소와 일치하지 않고, 공소외 2는 이 사건 당시 피해자 집에 가기 전 상황이 기억나지 않는다고 진술하며, 공소외 2의 카드 결제내역은 구글 타임라인과 일치하지 않는 부분이 존재하므로, 공소외 2의 구글 타임라인만으로는 피해자 진술의 신빙성을 탄핵하기 어렵다. 2) 이 법원의 판단 원심이 설시하고 있는 위와 같은 여러 사정들에다가 적법하게 채택·조사한 증거들에 의해 인정되는 다음 각 사정을 더하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실오인 내지 법리오해 등의 잘못이 없다. 가) 이 사건과 관련한 피해자의 진술이 세부적으로 일부 일관되지 않은 부분이 없지는 않으나, 추행 당시의 상황이나 피고인이 피해자를 추행한 구체적인 방법 및 피해자의 신체 부위, 이에 대한 피해자의 반응 내지 심리상태, 이 사건 이후 피해자의 대처 등에 관해서는 그 주요 내용이 일관되고 구체적일 뿐만 아니라, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없다. 또한 피해자는 ‘피고인이 손으로 피해자의 가슴을 움켜잡았다가 바로 손을 뗐다. 가슴을 주무르거나 옷 안에 손을 넣거나 그런 것은 없었다’고 진술하는 등 특별히 피해사실에 관해 과장하여 진술하는 것으로 보이지도 않는다. 피해자가 수사기관 및 원심법정에서 한 피해 진술은 피해자가 피해자의 남편인 공소외 1에게 이 사건 발생 다음 날(=2020. 10. 8.) 아침에 보낸 카카오톡 메시지의 내용, 이 사건을 신고하기 전인 2023. 6. 3. 피고인의 아내 공소외 4와 통화한 내용 등과도 부합한다. 나) 피고인은 ‘이 사건 범행 당시 피고인과 피해자가 앉아 있던 위치에 관한 피해자의 진술이 일관되지 못해 신빙성이 없다’는 취지로 주장한다. 피해자는 이 사건을 신고하기 이전인 2023. 6. 3. 피고인의 아내 공소외 4와 통화하면서 ‘피고인이 피해자의 맞은편에 앉아 있었다. 손을 뻗었는데 가슴이 딱 닿을...’이라고 말했고, 군경찰 조사 당시에는 ‘피고인은 소파를 등지고 앉아 있었고 저는 맞은편에 앉아 있었다. 테이블 위로 손을 뻗어서 이 사건 범행을 저질렀다’라고 진술했다. 그러다가 군검찰 조사 당시 ‘처음에 왔을 때는 피고인과 피해자가 가로변에 앉아 있었다. 저는 애기 때문에 애기 방 쪽 문 앞에 앉아있었고 공소외 1은 저의 오른쪽 세로변에 앉아서 부엌 심부름을 하고 있었다. 처음에 앉았던 위치는 확실하게 기억난다. 그런데 공소외 1 등이 담배 피우러 갔을 때는 피고인과 피해자가 가로변 세로변에 앉아 있었던 것 같다. 이게 제일 애매한데 기억이 잘 나지는 않는다. 기억에는 바로 옆에 앉아서 둘이 술잔을 짠 쳤던 기억이 있는데, 그때 마주보았는지 바로 옆에 앉았는지는 정확히 기억나지 않는다’라고 진술했고, 원심법정에서는 ‘처음에는 피해자가 큰 방 쪽 가로변에, 공소외 1이 부엌 쪽 세로변에, 피해자의 맞은편에 피고인이 있었고, 그 옆에 공소외 2가 있었다. 중간에 자리 이동이 있었다. 공소외 1과 공소외 2는 담배를 피우러 나갔고 피고인이 화장실을 다녀오면서 공소외 1이 있던 자리(세로변)에 앉아 이야기를 하면서 술을 마셨다’는 취지로 진술했다. 피해자는 초기 진술 당시에는 확실히 기억난다고 하는 처음에 앉아 있던 자리에 대해서만 진술하다가(처음에 앉아 있던 자리에 대해서는 피고인, 피해자, 공소외 1이 모두 일치하여 진술하고 있다), 그러한 진술 내용은 유지하면서 군검찰 조사 당시부터 술자리가 마무리될 때 쯤 발생한 이 사건 범행 당시의 자리 위치에 대한 내용을 추가하여 진술한 것으로 보인다. 피해자가 군경찰 조사 당시 사건 발생일로부터 약 2년 9개월이 지나 기억이 다소 흐릿해진 상태에서 진술했다가 이후 사건을 되돌아보고 기억을 정리하는 과정에서 처음에는 기억이 나지 않던 구체적인 사실관계가 기억날 가능성은 충분히 있다고 판단된다. 또한 피해자의 진술과 같이 피해자가 가로변, 피고인이 피해자의 오른쪽 세로변에 앉아 있었던 경우에도 피고인이 피해자의 왼쪽 가슴을 만지기 위해서는 테이블 위로 손을 뻗었을 것이므로 그 추행행위의 방법에 관한 진술에 일관성이 없다거나 그 진술이 번복되었다고 보기는 어렵다[테이블의 모양(직사각형)이나 규격(가로 80㎝ × 세로 60㎝) 등에 비추어 굳이 피해자가 이 부분에 대해 허위의 진술을 한 것으로 보이지도 않는다(피고인이 어느 위치에 앉아 있었더라도 추행은 가능했다)]. 피고인은 군경찰 조사 당시 ‘당시 계속 왔다 갔다 했기 때문에 자리가 특정되어 있지 않아서 계속 바뀌었다. 피해자가 제 맞은편에 앉아 있긴 했지만 정확한 위치까지는 모르겠다’는 취지로 진술했다가, 군검찰과 원심법정에서는 ‘공소외 1이 부엌 쪽, 피고인과 공소외 2가 소파 쪽, 피해자는 애 본다고 안방에 왔다 갔다 하느라고 TV쪽에 앉았다. 화장실이나 애 보러가거나 냉장고 간다고 잠깐 일어났어도 최초 자기 자리에 앉았다’는 취지로 진술했는바, 이 부분에 관해서는 피고인도 그 진술 내용을 번복하거나 서로 다르게 진술했다고 볼 수 있다. 다) 피고인은 ‘이 사건 범행이 발생한 시간과 관련한 피해자의 진술이 일관되지 않고, 피고인 등이 피해자의 집에 오게 된 경위에 관한 피해자의 진술은 공소외 2의 구글 타임라인과 맞지 않아 신빙성이 없다’는 취지로도 주장한다. 이 사건 범행이 발생한 시간에 관해 피해자는 군경찰 조사에서는 ‘2020. 10. 7. 23:00경 피고인과 공소외 1, 공소외 2가 밖에서 1, 2차로 술을 마셨고 3차로 저희 집에 오게 되었다. 다음 날로 넘어가서 10. 8. 02:00경 공소외 1, 공소외 2가 담배를 피우기 위해 밖으로 나가서 피고인과 둘이서 술자리에 남겨졌다’라고 진술했다가 군검찰 조사에서는 「군경찰 조사 당시 "몇 시인지 정확하게 기억이 안 나는데 새벽쯤 아닐까요. 방에 들어왔을 때 휴대폰 본 시간이 3시쯤이었어요"라고 말하니까, 군경찰이 "아 그러면 새벽 한시 두시쯤 되겠네요"라고 하길래 그냥 그렇다고 했다. 그때도 시간은 잘 기억이 안 난다고 말했다」 라고 진술했다. 그리고 원심법정에서는 ‘피고인과 공소외 1, 공소외 2가 피해자의 집에 온 정확한 시간은 기억나지 않는다’라고 진술했다가 군검사가 대략적으로라도 진술하라고 하자 ‘아마 아이가 자고 나서이니까 밤 9시, 10시 그쯤 될 것 같다’고 답했으며, ‘방에 들어간 시간도 잘 기억나지 않는데 12시는 넘었던 것 같다. 군경찰 조사 당시 3시에 핸드폰을 봤다고 한 것은 보통 시간별로 아이 열을 재기 위해 알람을 맞춰놓은 시간이었던 것 같다. 방에 들어간 것은 훨씬 이전에 들어갔다‘라고 진술했다. 이와 같이 피해자는 피고인이 피해자의 집에 들어온 시간이나 이 사건 범행이 발생한 시간에 대해 정확하게 기억하지 못한 채 그 구체적인 시간에 대해서는 추측성으로 진술한 것으로 보인다(범행 직후 시간을 확인하지 않은 이상 범행 시간은 추측 내지 추정하여 진술할 수밖에 없을 것으로 보인다). 이 사건이 발생한 술자리는 늦은 시간에 이루어졌고, 피해자도 술을 마신 상태였으며, 범행을 당한 이후 경황이 없었던 상태였으므로 피해자가 시간을 정확하게 기억하지 못하는 것이 부자연스럽다고 보이지 아니한다. 또한 피해자가 군경찰에서 한 진술도 사건 발생일로부터 약 2년 9개월이 지난 시점에서 진술한 것으로서 시간의 경과에 따라 기억이 희미해져 오류가 발생할 수 있고, 특히 구체적인 시간은 더욱 그러하다. 위와 같은 사정을 고려하면, 피해자가 이 사건 발생 경위나 당시 술자리에서 발생한 상황 및 그 경과 등에 관해 일관되게 진술하고 있는 이상 피해자가 범행이 발생한 구체적인 시간을 특정하지 못한다는 사정만으로 피해자의 진술 내용이 의심된다고 볼 수 없다. 피고인 등이 피해자의 집에 오게 된 경위에 관해 피해자는 수사기관과 원심법정에서 ‘피고인과 공소외 2가 1차로 술을 마시고 있던 상황에서 공소외 1이 2차 술자리에 합류하여 피고인과 공소외 2, 공소외 1이 밖에서 술을 마셨고, 그 이후에 피해자의 집으로 술을 마시러 왔다’고 진술했고, 공소외 1도 위와 같은 취지로 진술했는데, 공소외 2의 구글 타임라인에 의하면, 공소외 2가 2022. 10. 7. 19:32경부터 22:59경까지 공소외 2의 주거지(창원시 진해구 ○○동 (지번 1 생략))와 인접한 주소지(창원시 진해구 ○○동 (지번 2 생략))에 있다가 22:59경부터 그 다음 날인 00:01경까지 피해자의 주거지가 위치해 있는 창원시 진해구 △△동에 있었던 것으로 표시되어 있기는 하다. 그러나 구글 타임라인 시스템 자체의 오류 내지는 표시상의 한계 등에 의해 실제로 방문한 장소가 타임라인에 표시되지 않는 경우도 있을 수 있는 점, 공소외 2가 22:25경 □□□마트에서 결제한 내역이 있는데, 이는 구글 타임라인과 일치하지 않는 점(공소외 1은 원심법정에서 피고인, 공소외 2과 □□□마트 근처에서 2차를 했다고 진술했다), 공소외 2는 군검찰 조사 당시 ’피해자 집에 가서 잭다니엘을 마시고 담배를 피운 것만 기억이 나고, 그 집에 가게 된 계기나 그 전의 상황은 다 기억이 나지 않는다‘라고 진술한 점 등에 비추어 보면, 공소외 2의 구글 타임라인만으로 피해자 진술의 신빙성을 부정할 수는 없다. 또한 피고인은 ‘부대원과 식사를 하고 복귀하는 와중에 공소외 1로부터 전화가 와서 피해자 집에 가기로 했다. 공소외 2에게 전화해서 20:00쯤 같이 가기로 했고, 택시가 잡히지 않아 공소외 2가 데리러 왔고 피해자의 집에 가기 전에 편의점에서 잭다니엘을 사서 갔다‘라고 진술하고 있는데, 공소외 2의 구글 타임라인이 가리키는 이동 경로나 시간은 피고인의 진술과도 일치하지 않는다. 라) 피고인은 ’피고인과 피해자가 단둘이 있었을 당시의 대화 내용, 공소외 1이 담배 피우러 나간 횟수, 공소외 1과 공소외 2가 담배를 피우고 돌아온 이후 방에 들어가기까지의 상황 등과 관련한 피해자의 진술이 일관되지 못하거나 공소외 1의 진술과 모순된다‘는 취지로 주장하나, 이러한 사항은 사건의 전후 상황에 관한 지엽적인 부분에 불과하고, 피해자는 이 사건 당시 발생한 세부적인 내용 중에 기억이 잘 나지 않는 부분은 추측하면서 진술한 것으로 보인다. 또한 피고인은 ’범행 당시 피고인의 주취 상태에 관한 피해자의 진술이 공소외 1의 진술과 일치되지 않는다‘는 취지로 주장하나, 피고인의 주취상태에 대한 진술은 피해자와 공소외 1의 주관적인 판단이 개입되는 부분으로서 표현 방식과 정도에 차이가 있을 수 있으며, 피고인 스스로도 ’이 사건 당시 술을 많이 안 마셨다. 그 당시 기억이 다 난다‘라는 취지로 진술하고 있다. 따라서 피고인이 주장하는 위와 같은 사정은 피해자 진술의 신빙성 판단에 영향을 미칠 만큼 의미 있는 내용이라고 보기 어렵다. 마) 피고인은 ’피해자가 추행행위의 구체적인 태양을 공소외 1에게 설명한 적이 있다는 사실에 관한 피해자의 진술이 공소외 1의 진술과 일치되지 않아 신빙성이 없다‘는 취지로 주장한다. 피해자와 공소외 1은 이 사건 발생 다음 날(=2020. 10. 8.) 그 추행 방법에 관해 구체적으로 이야기를 하지 않은 것에 대해서는 일치하여 진술하고 있다(피고인은 공소외 1이 피고인 및 공소외 4와의 통화에서 ‘이 사건이 발생한 다음 날 피해자로부터 구체적인 행위 태양에 대해 들었다’라는 취지로 말했다고 주장하나, 그 각 통화 내용에 의하더라도 공소외 1이 피해자로부터 이 사건이 발생한 사실 자체를 들었다는 취지로 말한 것으로 보이고, 구체적인 행위 태양을 들었다는 취지로 말한 것으로 보이지는 아니한다). 이 사건 이후에 피해자가 공소외 1에게 이 사건 추행의 구체적인 행위 태양을 말했는지와 관련해서 피해자는 군검찰과 원심법정에서 ‘남편인 공소외 1과 한참 다투는 기간에 ’피고인이 어떻게 만졌냐‘고 물어봐서 남편에게 손동작으로 설명을 해줬다‘라고 진술했고, 공소외 1도 군검찰 조사에서 「정확하게 언제 들었는지는 기억 안 나…