광주고등법원(전주) 2023노161

1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 및 법리오해 아래와 같은 이유로 피고인들이 공직선거법 제250조 제2항을 위반하여 허위사실을 공표하였다고 볼 수 없음에도, 이 사건 각 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 1) 피고인들 공통 주장 피고인 1이 원심 판시 라디오 및 TV 토론회에서 한 발언은 전적으로 ‘공약의 검증’ 내지 ‘후보자 적격성 검증’ 차원에서 이루어진 ‘의견의 표명’에 해당할 뿐, ‘사실의 공표’에 해당하지 아니한다. 가사 이를 ‘사실의 공표’에 해당한다고 가정하더라도 토론회 상황과 전체 발언 내용에 비추어 볼 때, 세부적으로 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현만 부각한 것으로서 ‘허위의 사실’에 해당한다고 볼 수 없다. 나아가 피고인들은 위 발언 내용이 허위임을 인식하지 못하였고, 제보경위나 검증과정에 비추어, 피고인들이 해당 부동산 관련 의혹을 진실이라고 믿을만한 상당한 이유가 있었으므로, 허위사실 공표의 고의도 인정되지 아니한다. 이는 위 발언 내용을 기초로 작성된 원심 판시 보도자료 및 카드뉴스에 기재된 내용에 대해서도 마찬가지다. 2) 원심 판시 범죄사실 제2항에 대하여 가) 피고인 1 피고인은 원심 판시 보도자료 작성 및 배포에 전혀 관여한 사실이 없고, 피고인 2를 비롯한 선거 관계자들도 모두 피고인의 주장과 부합하는 진술을 하였으므로, 피고인이 피고인 2와 위 보도자료 작성 및 배포에 대해 공모하였다고 볼 수 없다. 나) 피고인 2 피고인은 피고인 1로부터 위 보도자료의 작성을 지시받은 사실이 없을 뿐만 아니라, 피고인 3에게 그 작성을 지시한 사실도 없으므로, 피고인 1과 위 보도자료 작성 및 배포를 공모하였다고 볼 수 없다. 3) 원심 판시 범죄사실 제3항에 대하여(피고인 2) 피고인은 공소외 5에게 이 사건 카드뉴스를 제작하라고 지시한 사실이 없고, 공소외 6에게 위 카드뉴스를 전달함에 있어 공소외 6이 이를 불특정 다수에게 배포할 것을 예상하거나 용인한 사실이 없으므로, 허위사실 공표의 고의도 인정되지 아니한다. 나. 양형부당 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형(피고인 1: 벌금 1,000만 원, 피고인 2: 벌금 700만 원, 피고인 3: 벌금 500만 원 등)은 너무 무거워서 부당하다 2. 사실오인 및 법리오해 항소이유 중 공통 주장에 관한 판단 피고인들은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지로 각 공소사실에 대해 다투었는데, 원심은 피고인 1과 공소외 1이 2022. 5. 26.자 전북 CBS 라디오 토론회(이하 ‘이 사건 라디오 토론회’라 한다) 및 같은 날 전주KBS 토론회(이하 ‘이 사건 TV 토론회’라 한다)에서 한 발언내용, 피고인 3이 작성하여 공소외 4가 2022. 5. 31. 배포한 보도자료(이하 ‘이 사건 보도자료’라 한다)의 내용, 공소외 5가 제작한 카드뉴스(이하 ‘이 사건 카드뉴스’라 한다)의 내용과 제작 경위 등을 설시하고, 피고인 1이 위 라디오 및 TV 토론회에서 한 발언이 허위사실에 해당한다면 이 사건 보도자료 및 카드뉴스 내용도 허위사실에 해당한다고 전제한 다음, 피고인 1이 이 사건 라디오 및 TV 토론회에서 한 발언 중 ‘공소외 1이 ☆☆☆축제 추진위원장과 △△산림조합장으로 재직 중 ☆☆☆공원 인근에 토지 16만 7,000㎡을 매입하였다. 알박기도 하였다. ▷▷건설에서 도로가 나기로 했다고 한다. 공소외 1이 개발 이익을 얻을 목적으로 ☆☆☆공원의 국가정원 승격 공약을 내세우고 있는 것이 아닌지 의심스럽다’는 내용(이하 ‘이 사건 발언’이라 한다)은 ‘공소외 1이 ☆☆☆공원과 관련하여 투기 목적으로 부동산을 매입하였다’는 사실의 공표로서, 허위사실에 해당하고 피고인들이 미필적으로나마 그 내용이 허위임을 인식하였으며 그것이 진실이라고 믿을만한 상당한 이유가 있었다고 보기도 어렵다고 판단하였다. 아래에서는 각 쟁점별로 원심의 판단 요지와 함께 이 부분 항소이유의 당부에 대해 판단하기로 한다. 가. 이 사건 발언이 ‘사실의 공표’에 해당하는지 여부 1) 관련 법리 공직선거법 제250조 제2항에서 말하는 ‘사실’의 공표란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견 표현에 대치되는 개념으로 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하며 그 표현 내용이 증거에 의해 증명이 가능한 것을 말하고, 어떠한 표현이 사실인가 또는 의견인가를 구별함에 있어서는 언어의 통상적 의미와 용법, 증명가능성, 문제 된 말이 사용된 문맥, 그 표현이 행해진 사회적 정황 등 전체적 정황을 고려하여야 한다(대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도8368 판결, 대법원 2020. 12. 24. 선고 2019도12901 판결 등 참조). 공직선거법 제250조 제2항의 허위사실공표죄에서 말하는 ‘사실’은 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이면 충분하다. 어떠한 표현이 사실의 적시인지 아니면 의견이나 추상적 판단의 표현인지의 구별은 단순히 사용된 한 구절의 용어만에 의하여 구별할 것이 아니라 선거의 공정을 보장한다는 입법 취지를 염두에 두고 그러한 표현을 둘러싼 모든 사정, 즉 언어의 통상적 의미와 용법, 표현 전체의 내용, 문제된 말이 사용된 문맥, 표현의 경위·전달방법·상대방, 표현 내용에 대한 증명가능성, 표현자와 후보자의 신분 등을 고려하여 종합적으로 결정되어야 한다(대법원 2003. 2. 20. 선고 2001도6138 전원합의체 판결, 대법원 2011. 12. 22. 선고 2008도11847 판결 등 참조). 또한 의견이나 평가라고 하더라도 그것이 진실에 반하는 사실에 기초하여 행해지거나 의견이나 평가임을 빙자하여 간접적이고 우회적인 표현 방법으로 허위사실을 암시하는 경우에도 위 죄가 성립된다(위 2008도11847 판결 참조). 2) 원심의 판단 원심은, 피고인 1이 TV 토론회에서 ‘알박기가 있어요’, ‘부를 축적하기 위한 것이 아니면 어디에 목적을 가지고’라고 발언하는 등 통상적으로 부동산 투기를 연상시키는 단어와 표현을 사용한 점, 피고인 2가 토론회에 앞서 피고인 1에게 전달한 질의응답 자료에 ‘☆☆☆공원 주변 땅 투기 의혹 관련하여’라고 기재되어 있는 점, 이 사건 발언 이후 배포된 이 사건 보도자료에 "피고인 1 후보가 TV 토론회에서 공소외 1 후보의 ‘투기 의혹’을 염려한 바 있다"는 문구가 기재되어 있고, 이 사건 카드뉴스에도 ‘부동산 알박기 의혹 확산’이라고 기재되어 있는 점 등에 비추어 이 사건 발언을 살펴보면, 이 사건 발언의 주요 내용과 취지는 ‘공소외 1이 ☆☆☆공원과 관련하여 투기 목적으로 부동산을 매입하였다’는 것이라고 봄이 타당하고, 선거인들로 하여금 공소외 1에게 ☆☆☆공원과 관련한 부동산 투기 사실이 있다는 의혹을 심어주기 위한 의도에서 이루어졌음이 명백하다고 할 것이므로, 이는 선거인들로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 사실의 적시에 해당한다고 판단하였다. 3) 이 법원의 판단 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 볼 때, 이 사건 발언은 ☆☆☆공원을 국가정원으로 승격시키겠다는 공소외 1의 공약에 사익을 추구하려는 목적이 있다는 의혹을 제기하는 형식을 취하고 있으나, 그 실질은 ‘공소외 1이 ☆☆☆공원의 개발이익을 향유할 목적으로 그 일대 토지를 대규모로 매수하였다’는 사실을 공표하는 내용이라고 평가함이 타당하다. 가) 검사가 허위사실공표죄로 공소를 제기한 이 사건 발언은, ㉠ 공소외 1이 ☆☆☆축제 추진위원장 또는 △△산림조합장 재직 시기에 ☆☆☆공원 인근에 167,000㎡의 토지를 매입하였다는 내용(이하 ‘㉠ 부분’이라 한다), ㉡ △△시□□면▽▽리 일대에 공소외 1과 그 가족들이 소유한 토지 중에 이른바 ‘알박기’가 있다는 내용(이하 ‘㉡ 부분’이라 한다), ㉢ ☆☆☆공원을 국가정원으로 승격시키겠다는 공소외 1의 공약이 사익을 추구하려는 목적이 있는지 의심된다는 내용(이하 ‘㉢ 부분’이라 한다), ㉣ 공소외 1 소유 토지 인근에 모 건설회사에서 도로를 개설하기로 했다는 내용(이하 ‘㉣ 부분’이라 한다)으로 구성되어 있다. 나) 먼저 상대후보자(공소외 1)가 특정 직위(☆☆☆축제 추진위원장, △△산림조합장)에 있을 당시 ☆☆☆공원 인근 토지를 매수하였다는 ㉠ 부분은 구체적인 과거의 사실관계에 관한 보고로서 부동산 등기부 등 공적 서류에 의해 쉽게 증명이 가능하므로, 사실의 공표임이 명백하다. 그리고 ☆☆☆공원을 국가정원으로 승격시키겠다는 공소외 1의 공약이 사익을 추구하려는 목적이 있는지 의심된다는 ㉢ 부분은 의혹을 제기하는 내용일 뿐만 아니라 위 공약의 적정성에 대한 판단은 보는 사람의 관점에 따라 다를 수 있고 증거에 의한 증명이 어려우므로, 의견의 표명으로 볼 수 있다. 다음으로 △△시□□면▽▽리 일대에 공소외 1과 그 가족들이 소유한 토지 중에 이른바 ‘알박기’가 있다는 ㉡ 부분에 대해 살피건대, 피고인들은 ‘알박기’라는 용어가 원심 판시와 같이 ‘개발 예정 사실을 알면서 토지를 일부러 매입한 후 개발 주체에게 시세보다 훨씬 고가로 토지를 매도하는 행위’ 외에도 ‘개발사업이 진행 중인 곳에서 상대적으로 작은 면적의 토지를 소유하면서 매각을 거부하고 버티는 행위’를 뜻하기도 하므로, 피고인이 공소외 1과 그 가족들이 향후 지가 상승을 전제로 소규모 토지를 보유하고 있다는 의혹을 제기하려는 의도로 위 표현을 사용한 것이라 주장한다. 그러나 ☆☆☆공원의 지방정원 지정사업에서 △△시□□면▽▽리 일대를 연계해서 개발한다는 계획은 예정되어 있지 않고, 공소외 1의 공약도 이미 조성되어 있는 ☆☆☆공원을 국가정원으로 승격시키겠다는 것이어서, 위 ▽▽리 일대를 포함하거나 연계하는 구체적인 개발계획을 공약으로 발표한 것이 아니므로, 피고인들의 주장처럼 피고인 1이 ‘개발사업이 "진행 중인 곳"에서 상대적으로 작은 면적의 토지를 "소유"하면서 매각을 거부하고 버티는 행위’라는 의미로 ‘알박기’라는 표현을 사용하였다고 볼 수 없다. 나아가 ① 피고인 1이 이 사건 TV 토론회에서 공소외 1이 산림조합장에 취임한 이후 큰 면적의 토지를 매입하였다는 발언을 한 직후 준비해온 지적도에 표시된 토지를 가리키며 ‘알박기’라는 표현을 사용한 점, ② 피고인 1은 ‘알박기’가 의심된다거나 공소외 1에게 ‘알박기’인지 질문한 것이 아니라, 위와 같이 구체적으로 토지의 위치를 특정하면서까지 "알박기가 있어요"라는 단정적인 표현을 사용한 점, ③ 피고인 1도 검찰조사에서 이 부분 발언 경위에 대해, △△시□□면▽▽리 일대가 개발예정지역으로 공소외 1이 시장이 되면 그 일대를 개발할 것으로 생각했고, 유권자들에게 공소외 1이 국가정원 승격에 따른 개발을 예정하고 임야를 ‘매입’하였다는 사실을 말할 의도도 있었다고 진술한 점에 비추어 보면, 피고인 1은 공소외 1이 산림조합장 내지 ☆☆☆축제 추진위원장 지위에서 △△시□□면▽▽리 일대가 개발될 예정이라는 정보를 취득해 토지를 매수하였음을 연상시킬 의도로 ㉡ 부분 발언을 하였다고 보는 것이 타당하다. 그리고 공소외 1과 그 가족들이 △△시□□면▽▽리 일대가 개발될 예정이라는 사실을 알면서 토지를 매수하였는지는, 그 소유 토지에 대한 개발계획의 수립여부나 토지이용계획, 취득시기 및 취득원인을 통해 판단할 수 있고, 이는 토지이용계획원, 등기사항전부증명서, 토지대장, 관보상 개발계획 고시내역 등 공적 서류를 통해 확인할 수 있는 사항이므로, 이 부분 발언 역시 사실의 공표로 봄이 상당하다. 마지막으로 위 토지 인근 부지에 대해 건설회사에서 도로를 개설할 예정이라는 ㉣ 부분에 대해, 피고인들은 공소외 1 소유인 (지번 4 생략) 토지를 연결하는 불법 임도가 2020년에 이미 개설되었다는 점을 강조하나, ① 이 부분 발언("▷▷건설에서 도로가 다 나기로 했다고까지 말이 나오기 때문에")은 그 문언상 공소외 1 소유 토지를 연결하는 도로가 불상의 건설업체를 통해 ‘이미 개설되었다’는 것이 아니라 ‘개설될 예정이다’는 의미로 이해되는 점(즉 ‘알박기’를 ‘개발 예정 사실을 알면서 토지를 일부러 매입하는 행위’로 전제한다면, 도로가 개설된 ‘예정’임을 알고 있는 것도 그 하나의 징표가 될 수 있어 이를 강조하는 발언으로 해석된다), ② 피고인 1 역시 검찰조사에서 이 부분 발언 경위에 대해, 임도가 끊겨 있는 것을 확인해서 추가 개설될 것이라는 이야기가 있어서 위 발언을 한 것이라고 진술한 점, ③ 제보자(공소외 7, 이하 ‘제보자’라고만 한다)도 원심법정에서 공소외 8에게 공소외 1 소유 토지에 차량이 다닐 수 있는 길이 난다고 알려주었다고 진술한 점, 도로 개설 계획이 있는지는 해당 업무를 담당하는 관할 행정기관에 문의하거나 도로 개설 관련 공사계약의 체결이나 교섭내역 등을 확인하는 방법으로 증명이 가능한 점에 비추어 볼 때, 이 부분 발언 역시 사실의 공표로 봄이 상당하다. 다) 이처럼 이 사건 발언에는 사실의 공표와 의견의 표명이 혼재되어 있다고 볼 수 있으나, 아래와 같이 이 사건 발언의 맥락과 경과, 그 발언 주체인 피고인 1이 사용한 구체적 표현과 그에 대한 위 피고인의 수사기관 진술, 발언의 기초가 된 질의응답자료의 내용, 토론회 직후 선거캠프 관계자들이 작성한 이 사건 보도자료의 내용, 이 사건 발언에 대한 언론보도 내용 등 관련된 모든 사정을 종합하여 볼 때, 이는 의견이나 추상적 판단을 표명한 것이 아니라 ‘공소외 1이 산림조합장 내지 ☆☆☆축제 추진위원장 지위에서 취득한 개발정보를 이용해 투기 목적으로 ☆☆☆공원 인근 토지를 매수하였다’는 ‘사실’을 공표한 것이라 봄이 타당하다. ① 이 사건 라디오 토론회에서는 피고인 1과 공소외 1 사이에 공소외 1의 산림조합장 시절 배임 의혹과 아들에 대한 이른바 ‘아빠 찬스’ 의혹에 대한 공방이 이어지다가, 피고인 1에게 발언기회가 주어지자 ㉠, ㉢ 부분 발언이 나왔다. 이 사건 TV 토론회 역시 피고인 1의 주도권 토론(자유토론) 시간에, 공소외 1의 산림조합장 시절 배임 의혹에 대한 공방이 이루어지고 나서, 피고인 1이 공소외 1에게 ☆☆☆공원을 국가정원으로 추진해야 하는지 물은 다음에, 이 사건 발언이 나온다. 이 사건 발언에는 공소외 1의 ☆☆☆공원 국가정원 승격 공약에 대한 평가도 포함되어 있으나, 피고인 1이 단지 위 공약의 부적정성을 지적하는 데에 그친 것이 아니라, 공소외 1의 산림조합장 재직 시기를 특정하여 그 기간 매입한 토지들에 대한 의혹을 제기한 점, 이 사건 발언 전후로 위 공약의 구체적인 내용이나 실현가능성에 관한 질문이나 평가로 볼만한 표현은 찾아볼 수 없고, 오히려 이미 공론화되어 있던 특정 의혹(공소외 1의 △△산림조합장시절 배임 의혹, 이른바 ‘아빠 찬스’ 의혹)에 대한 지적과 연이어 이 사건 발언이 나온 점, 피고인 1이 발언 과정에서 ‘부를 축적하기 위해서’나 ‘알박기가 있어요’와 같이 부동산투기를 연상하게 하는 표현을 사용한 점[비록 이 사건 발언에는 ‘투기’라는 단어는 직접 사용된 바 없고, 피고인 1의 변호인은 ‘알박기’ 등의 표현이 ‘공소외 1이 공약으로 인해 자신 소유의 토지들의 가치가 상승하여 개발이익을 취득하는 것’이 부당하다는 취지에서 이루어진 표현(항소이유서 27면)일 뿐이라고 주장한다. 그러나 위 ‘알박기’나 ‘부의 축적’ 등은 유권자들을 비롯한 일반인의 관점에서 볼 때 부동산 투기를 쉽게 연상케 하는 표현들이라 할 것이고, 오히려 아래에서 보는 바와 같이 토론회 준비 과정에서 피고인 2가 사전에 작성한 질의응답자료에도 이를 ‘투기의혹’이라고 계속 지칭하고 있는 점에 비추어 위 표현이 사용된 의도는 부동산투기를 암시하려는 것이었다고 볼 수 있다], 위 각 토론회 전에 공소외 1이 ☆☆☆공원 인근 부동산에 대해 투기를 한 의혹이 있다는 내용이 특별히 기사화·공론화되었다거나 그에 대한 공소외 1 후보 측의 사전 해명이나 반박이 있었다고도 보이지 아니하는 상황에서, 갑자기 이 사건 발언을 접하게 된 유권자들로서는 해당 의혹 내용을 일단 그대로 수용할 가능성이 상당한 점, 우리 사회에서 공직자의 부동산투기는 유권자들이 큰 관심을 갖는 문제로서 각종 선거나 청문회에서 공직 후보자의 부동산투기 유무가 윤리성 및 공직 적격성을 판단하는 데에 중요한 요소로 작용하여…