대전지방법원 2019노2518

1. 항소이유의 요지: 법리오해, 양형부당 가. 법리오해 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정범죄가중법’이라 한다) 제5조의4 제5항에 해당하는 죄를 범한 경우 형법 제35조 제2항에 따른 누범가중을 하여야 하는바, 이와 달리 피고인의 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄에 대하여 형법 제35조 제2항에 따른 누범가중을 하지 않은 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다. 나. 양형부당 원심의 형(징역 10개월)은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 법리오해 주장에 관한 판단 살피건대, 구 특정범죄가중법 제5조의4 제5항은 “형법 제329조부터 제331조까지, 제333조부터 제336조까지 및 제340조·제362조의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우에도 제1항부터 제4항까지의 형과 같은 형에 처한다.”고 규정하고 있었는데, 위 구 특정범죄가중법 제5조의4는 2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정되면서 제1, 3, 4항이 삭제되었고, 제5항은 “형법 제329조부터 제331조까지, 제333조부터 제336조까지 및 제340조·제362조의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다. 1. 형법 제329조부터 제331조까지의 죄(미수범을 포함한다)를 범한 경우에는 2년 이상 20년 이하의 징역에 처한다. 2. 제333조부터 제336조까지의 죄 및 제340조 제1항의 죄(미수범을 포함한다)를 범한 경우에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다. 3. 형법 제362조의 죄를 범한 경우에는 2년 이상 20년 이하의 징역에 처한다.“는 내용으로 개정되었다. 위 개정 전·후의 특정범죄가중법 제5조의4 제5항의 기본적인 구성요건은 ‘형법 제329조부터 제331조까지, 제333조부터 제336조까지 및 제340조·제362조의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우‘로 같고, 다만 그 법률상의 처단형이 달라진 것에 불과하며, ‘그 죄에 정한 형의 장기 및 단기의 2배까지 가중한다’는 등 형법 제35조의 누범가중에 대한 특별규정으로 해석할 만한 문구도 사용하고 있지 않는바, 구 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 규정의 취지는 거기서 정한 범죄전력 및 누범가중의 요건이 갖추어진 경우에 그 소정의 법정형에 의하여 처벌한다는 것으로 보아야 하고, 이를 형법 제35조 제2항에 따른 누범가중에 관한 특별규정으로 해석할 수 없다. 그리고 구 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 규정은 절도 등 일정한 범죄 전력이 있는 사람이 동종 누범에 해당하는 절도 등의 범죄를 다시 범한 경우 가중처벌이 된다는 경고를 무시한 데 대한 행위책임을 엄하게 묻는 별도의 구성요건이라고 할 것이므로, 거기에 형법 제35조 제2항의 누범가중을 적용한다고 하더라도 그것이 동일한 행위에 대한 부당한 이중처벌이라고 볼 수 없다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4913 판결 참조). 따라서 구 특정범죄가중법 제5조의4 제5항을 적용할 경우 그 소정의 법정형에 다시 형법 제35조에 따른 누범가중을 하여야 한다고 봄이 타당하다. 그러므로 원심이 누범가중의 사유가 되는 피고인의 전과사실을 인정하고서도 피고인에 대한 처단형을 정함에 있어서 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인의 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄에 대하여 형법 제35조 제2항에 따른 누범가중을 하지 않은 것에는 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다고 인정되는바, 이를 지적하는 검사의 위 법리오해 주장은 이유 있다. 3. 결론 그렇다면, 검사의 법리오해 주장의 항소는 이유 있으므로, 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.