부산고등법원 2017노141

1. 이 법원의 심판범위 검사는 원심판결 중 피고인 4에 대한 부분에 관하여 항소를 제기하지 아니하였고, 피고인 4만이 원심판결 중 유죄 부분(이유 무죄 부분 제외)에 대하여 항소를 제기하였다. 따라서, 원심판결 중 피고인 4에 대한 이유무죄 부분은 상소불가분의 원칙에 의하여 당심에 이심되기는 하였으나, 이미 당사자 간의 공격·방어의 대상에서 벗어나 사실상 심판대상에서 이탈되었으므로, 위 부분에 대하여는 원심판결의 결론에 따르기로 하고, 이에 대하여 별도로 판단하지 아니한다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도12934 판결 참조). 2. 항소이유의 요지 가. 피고인 1 1) 사실오인 내지 법리오해 가) 원심 판시 건설산업기본법위반죄 부분 원심 판시 골프장 건설공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)의 시행주체는 피고인 2 주식회사(변경 전의 상호는 ○○○△△△△△△□□□□□ 주식회사이다. 이하 편의상 ‘피고인 2 회사’라 한다)이고, 피고인 1은 피고인 2 회사의 사용인으로 이 사건 공사의 시공 및 감독 업무를 수행한 자에 불과하다. 그런데, 검사는 피고인 1을 건설산업기본법위반죄로 기소하면서 그 처벌 근거로 양벌규정인 건설산업기본법 제98조 제2항을 역적용하였는바, 그와 같이 양벌규정을 역적용하여 피고인 1을 기소·처벌하기 위하여는 이 사건 공사의 시행주체인 피고인 2 회사에 대한 공소제기 및 처벌이 선행되어야 한다. 그런데, 우선 처벌대상인 피고인 2 회사에 대하여는 아무런 공소제기가 없으므로, 피고인 1에 대한 공소제기는 그 절차가 잘못된 경우에 해당한다. 따라서, 피고인 1을 위 양벌규정으로 처벌할 수는 없다. 그런데도, 원심은 피고인 1에게 위 양벌규정을 역적용하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 건설산업기본법의 양벌규정에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나) 원심 판시 배임수재죄 부분 피고인 1이 공소외 2, 공소외 3으로부터 이 부분 공소사실 기재와 같은 돈을 받은 것은 사실이다. 그러나 피고인 1은 공소외 2, 공소외 3으로부터 위 공소사실 기재와 같은 부정한 청탁을 받은 적이 없고(공소외 2, 공소외 3이 수사기관에서 금품 제공 명목으로 진술한 내용 즉, “재시공 요구를 막기 위해 돈을 주었다”거나 “수주를 받으려고 돈을 주었다”는 것은 공소외 2, 공소외 3의 내심의 의사에 불과하고 피고인에게 전달된 바도 없다), 또 부정한 청탁의 대가로 돈을 받은 것도 아니다. 그리고 피고인 1이 공소외 2, 공소외 3으로부터 위 공소사실 기재와 같은 돈을 받은 행위로 인하여 피고인 2 회사나 공소외 1 주식회사(이하 편의상 ‘공소외 1 회사’라고 한다)에 어떠한 손해를 끼친 적이 없고, 오히려 큰 이득을 얻게 하였다. 또한, 피고인 1은 공소외 2, 공소외 3으로부터 받은 돈을 현장관리비용(소속 직원들 및 현장 인부들에 대한 복지비 및 경조사비, 식대, 목욕비, 손님 접대비 등)으로 사용함으로써 배임수재죄의 보호법익(타인의 사무를 처리하는 자의 청렴성)을 침해한 적도 없다. 따라서, 위 공소사실에 대하여는 무죄가 선고되어야 할 것인데도, 원심은 그 판시와 같은 이유로 위 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 배임수재죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 다) 원심 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)죄 부분 (1) 원심 판시 각 세금계산서는 그에 상응하는 실물거래가 수반된 것으로, 조세범처벌법 제10조 제3항 제1호 소정의 허위의 세금계산서에 해당하지 아니한다(조세범처벌법 제10조 제3항 제1호 소정의 허위의 세금계산서는 ‘자료상’으로부터 발급받은 세금계산서에 한정되고, 이 사건의 경우처럼 ‘자료상’이 아닌 자로부터 발급받은 세금계산서는 허위의 세금계산서에 해당되지 아니한다). 이 사건의 경우처럼 실물거래가 수반된 세금계산서에 대하여 조세범처벌법 제10조 제3항 제1호 및 그에 대한 가중처벌규정인 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의 2를 적용하는 것은 형벌규정을 아무런 근거도 없이 유추해석하거나 확장해석하는 것으로 죄형법정주의에 위반된다. (2) 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2에서 규정하고 있는 ‘영리의 목적’은 제3자 명의의 세금계산서 수수와 관련된 직접적 또는 간접적 이득에 한정되어야 하는데, 이 사건의 경우 원심이 판시한 ‘직영공사를 통한 공사비의 절감’은 건설업면허 차용의 반사적 효과에 불과하고 위와 같은 제3자 명의의 세금계산서 수수와 관련된 직접적 또는 간접적 이득에 해당하지 아니하므로, 이를 ‘영리의 목적’이라고 볼 수 없다. (3) 피고인 1은 이 사건 공사의 시공 및 감독 업무를 수행하는 자에 불과하고, 세금계산서 수수 업무를 담당하는 조세범처벌법 상의 법정책임자가 아니다. 또한, 피고인 1은 세금계산서 수수 업무를 담당하거나 이를 처리하는 등으로 범칙행위를 실행한 적도 없다. 아울러, 피고인 1은 허위의 세금계산서 수수에 관한 법정책임자이자 범칙행위자인 피고인 3, 피고인 4 및 공소외 5(공소외 1 회사의 경리부장)의 범행에 공모·가담한 적도 없다(피고인 1에게는 공동정범의 성립에 필요한 공동가공의 의사와 그에 기한 기능적 행위지배도 없었다). 따라서 피고인 1에게 이 부분 공소사실 기재와 같은 범행의 공동정범으로서의 죄책을 물을 수 없다. (4) 그럼에도 불구하고, 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 조세범처벌법위반죄 및 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2) 양형부당 원심이 피고인 1에게 선고한 형(징역 2년, 벌금 11억 5,000만 원 등)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 피고인 2 회사 원심이 피고인 2 회사에게 선고한 형(벌금 6억 원)은 너무 무거워서 부당하다. [피고인 2 회사와 그 변호인은 항소이유서의 진술을 통해 원심 판시 각 세금계산서는 그에 상응하는 실물거래가 수반된 것으로, 조세범 처벌법 제10조 제3항 제1호 소정의 허위의 세금계산서에 해당하지 아니한다는 취지의 주장도 하였으나, 당심 제3회 변론기일에 이르러 위와 같은 주장을 철회하였다.] 다. 피고인 3 1) 법리오해 원심이 판시한 ‘직영공사를 통한 공사비 절감’은 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 소정의 ‘영리의 목적’에 해당하지 아니한다. 그럼에도 불구하고, 원심은 ‘직영공사를 통한 공사비의 절감’이 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 소정의 ‘영리의 목적’에 해당한다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2) 양형부당 원심이 피고인 3에게 선고한 형(징역 1년 6월에 집행유예 2년, 벌금 11억 원 등)은 너무 무거워서 부당하다. [피고인 3과 그 변호인은 항소이유서의 진술을 통해 원심 판시 각 세금계산서는 그에 상응하는 실물거래가 수반된 것으로, 조세범 처벌법 제10조 제3항 제1호 소정의 허위의 세금계산서에 해당하지 아니한다는 취지의 주장도 하였으나, 당심 제3회 변론기일에 이르러 위와 같은 주장을 철회하였다.] 라. 피고인 4 1) 법리오해[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)죄 부분] 가) 원심 판시 각 세금계산서는 그에 상응하는 실물거래가 수반된 것으로, 조세범 처벌법 제10조 제3항 제1호 소정의 허위의 세금계산서에 해당하지 아니한다. 나) 원심이 판시한 ‘직영공사를 통한 공사비의 절감’은 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 소정의 ‘영리의 목적’에 해당하지 아니한다. 다) 그럼에도 불구하고, 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 조세범처벌법위반죄 및 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2) 양형부당 원심이 피고인 4에게 선고한 형(징역 1년 9월에 집행유예 3년, 벌금 11억 원 등)은 너무 무거워서 부당하다. 3. 직권판단 가. 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분 피고인 1의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 원심판결 중 피고인 1의 배임수재죄 부분에 관하여 살피건대, 원심은 이 부분 공소사실을 그대로 받아들여, 피고인 1이 공소외 2로부터 별지 범죄일람표1 순번 1번 기재의 범행일시인 2013. 8. 19.에 10,000,000원을, 위 범죄일람표1 순번 2번 기재의 범행일시인 2013. 9. 5.에 30,000,000원을 각 교부받은 것으로 인정하였다. 그러나 피고인 1과 공소외 2, 공소외 6의 수사기관에서의 각 진술에 의하면, 공소외 2는 그의 부하직원인 공소외 6을 통해 2013. 8. 14. 자신 명의로 농협 예금계좌를 개설한 후, 같은 해 8. 19. 위 예금계좌에 10,000,000원을 입금하고, 같은 해 9. 5. 위 예금계좌에 30,000,000원을 추가로 입금한 다음, 같은 해 9. 5. 이 사건 공사 현장으로 내려와 피고인 1에게 위 40,000,000원이 입금되어 있는 예금통장을 교부한 사실이 인정되고, 그에 의하면, 피고인 1은 2013. 9. 5. 공소외 2로부터 위 40,000,000원이 입금된 예금통장을 교부받음으로써 위 금액 상당을 취득하였다 할 것이다. 따라서, 원심판결 중 피고인 1의 배임수재죄 부분은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있어 더 이상 유지될 수 없게 되었다 할 것인데, 위 배임수재죄와 피고인 1의 원심 판시 나머지 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 형법 제38조 제1항에 의한 경합범 가중을 한 형기 범위 내에서 단일한 형을 선고하여야 하므로, 결국 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분은 그 전부가 유지될 수 없게 되었다. 다만, 위와 같은 직권파기사유에도 불구하고 피고인 1의 사실오인 내지 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로, 아래에서 그에 관하여 먼저 살펴보기로 한다. 나. 원심판결 중 피고인 2 회사에 대한 부분 피고인 2 회사의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 조세범 처벌법 제10조 제3항 소정의 허위 세금계산서 수취로 인한 조세범처벌법위반죄 및 허위 매입처별세금계산서합계표 제출로 인한 조세범처벌법위반죄는 각 세금계산서나 매입처별세금계산서합계표 별로 하나의 죄가 성립한다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2008도8868 판결, 대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도9634 판결 등 참조). 그리고 조세범 처벌법 제20조의 규정에 의하면 조세범 처벌법 제10조의 범칙행위를 한 자에 대해서는 형법 제38조 제1항 제2호 중 벌금경합에 관한 제한가중규정의 적용이 배제되므로, 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 수개의 조세범처벌법위반죄에 대하여 벌금형을 선고하는 경우에는 각 죄마다 벌금형을 따로 양정하여 이를 합산한 액수의 벌금형을 선고하여야 한다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도3131 판결 참조). 따라서, 원심으로서는 피고인 2 회사에 대한 벌금형을 정함에 있어, 먼저 허위의 각 세금계산서 및 매입처별세금계산서합계표 별로 따로 벌금형을 양정하여 이를 합산하는 과정을 거쳤어야 함에도 불구하고, 이를 간과한 채 전체 합계액으로 벌금액의 상한을 도출한 후 그 범위 내에서 벌금형의 총액만을 정하여 선고하였는바, 그와 같은 원심의 조치는 조세범 처벌법 제20조에 위반된다 할 것이다. 따라서 원심판결 중 피고인 2 회사에 대한 부분은 조세범 처벌법 제20조의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있어 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 4. 판단 가. 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대하여 1) 원심 판시 건설산업기본법위반죄 부분(피고인 1) 살피건대, 벌칙 본조와 양벌규정에 의하여 법인과 그 사용인 등이 모두 처벌대상으로 되는 경우, 검사가 법인과 그 사용인 등 중 어느 한쪽만 기소하고 나머지 한쪽은 기소하지 아니하였다 하여, 그와 같은 공소제기가 법률의 규정에 위반된 것이라고는 볼 수 없으며, 또 법원이 그와 같은 사유로 인하여 공소제기된 법인이나 그 사용인 등을 처벌할 수 없게 되는 것도 아니라 할 것이다. 따라서 이 부분 피고인 1의 주장은 더 살필 필요 없이 이유 없다. 2) 원심 판시 배임수재죄 부분(피고인 1) 피고인 1은 원심에서도 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 그 판시 법리와 그 판시 증거들에 의하여 그 판시 사정들을 토대로, 피고인 1이 적어도 묵시적으로는 공소외 2, 공소외 3으로부터 이 부분 공소사실 기재와 같은 부정한 청탁을 받고, 그 대가로 공소외 2로부터 합계 1억 9,800만 원, 공소외 3으로부터 합계 68,413,821원을 수수한 사실이 충분히 인정된다고 하여 위 공소사실을 유죄로 인정하였다. 그와 같은 원심의 판단을 원심 판시 법리 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 대조하여 살펴보면{특히, 피고인 1이 검찰 피의자신문시에 공소외 2, 공소외 3으로부터 받은 돈의 대부분을 다음과 같은 용도 즉, 피고인 1의 딸이 그 소유 주택의 전세임차인에게 반환하여야 할 전세보증금에 충당하고 나머지는 개인적인 용도에 사용하였다는 취지로 진술하였던 점을 감안해 보면}, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 1의 주장과 같은 위법이 있다고는 보이지 아니한다{아울러, 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 등을 취득함으로써 성립하는 것이고, 어떠한 임무위배행위나 본인에게 손해를 가하는 것을 그 요건으로 하는 것이 아니라 할 것이므로(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도11784 판결 등 참조), 피고인 1이 위와 같은 배임수재 범행으로 피고인 2 회사나 공소외 1 회사에 어떠한 손해를 가하였는지 여부는 위 배임수재죄의 성립에 아무런 영향이 없다}. 따라서 이 부분 피고인 1의 주장도 이유 없다. 3) 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)죄 부분 가) 원심 판시 각 세금계산서가 실물거래 없이 수수된 허위의 세금계산서에 해당하는지 여부와 위 각 세금계산서의 수수 및 그에 기한 매입처별세금계산서합계표 제출 행위에 대하여 조세범 처벌법 제10조 제3항이 적용되는지 여부(피고인 1, 피고인 4) 피고인 1, 피고인 4는 원심에서도 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 그 판시 법리와 그 판시 증거들에 의하여 인정되는 그 판시 사정들을 토대로, 피고인들이 이 부분 공소사실 기재와 같이 실물거래가 수반되지 아니한 허위의 세금계산서를 각 수수하고, 또 위 공소사실 기재와 같은 허위의 매입처별세금계산서합계표를 관할 세무서에 각 제출한 사실이 충분히 인정되며, 그와 같은 허위의 세금계산서 수수 및 매입처별세금계산서합계표 제출 행위에 대하여 조세범 처벌법 제10조 제3항이 적용된다고 판단하였다. 그와 같은 원심의 판단을 원심 판시 법리 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 대조하여 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 위 피고인들의 주장과 같은 위법이 있다고는 보이지 아니하므로, 이 부분 위 피고인들의 주장 역시 이유 없다. [피고인 4와 그 변호인은 원심에서와 마찬가지로 대법원 2008. 8. 11. 선고 2008도4930 판결을 그 주장의 근거로 들고 있으나, 위 판결은 수급인 회사가 도급인과 사이에 실제로 공사도급계약을 체결하고 다만 그 시공은 타인으로 하여금 수급인 회사 명의로 수행하여 공사를 완성하게 한 후 도급인에게 수급인 회사 명의의 세금계산서를 발행·교부한 사안에 대한 것으로, 이 사건의 경우와 사실관계를 달리하는 것이어서 이 사건에 그대로 적용할 수는 없다 할 것이다.] 나) 영리의 목적이 있었는지 여부(피고인 1, 피고인 3, 피고인 4) 위 피고인들은 원심에서도 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 그 판시 법리와 그 판시 증거들에 의하여 인정되는 그 판시 사정들을 토대로, 위 피고인들이 원심 판시 각 허위 세금계산서를 수수하고, 또 원심 판시 각 허위 매입처별세금계산서합계표를 관할 세무서에 제출할 당시에 ‘직영공사를 통한 공사비 절감’이라는 간접적인 경제적인 이익을 얻으려는 목적이 있었고, 그와 같은 목적은 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법…