서울고등법원 2019노561

1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 및 법리오해: 피고인들 및 검사 1) [피고인들] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관한 사실오인 및 법리오해 주장 아래와 같은 점을 종합하여 보면, 이 사건 횡령 범행의 피해자는 실체가 있는 법인으로서 공소외 1 회사와 실제 거래행위를 한 후 물품대금을 지급받은 ‘공소외 2 주식회사’와 ‘공소외 3 회사’일 뿐 ‘공소외 4 회사’와 ‘공소외 5 회사’라고 볼 수는 없다. 그럼에도 공소외 2 회사와 공소외 3 회사가 실체가 없는 법인이라고 판단한 끝에 피고인들이 피해자 공소외 4 회사와 공소외 5 회사의 자금을 횡령하였다고 본 원심에는 사실을 오인하고 횡령죄의 피해자에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. ① 피고인 1은 기존에 공소외 4 회사가 전담하던 공소외 1 회사의 원재료 구매대행업무를 분화시켜 원가 관리업무를 개선하고, 장기적인 관점에서 부가가치가 높은 원재료를 발굴함으로써 공소외 1 회사 그룹 전체의 수익구조를 개선하고자 공소외 4 회사로 하여금 공소외 2 회사를 인수하게 하였다. 또한 피고인 1은 자체 생산이 어려워 거래처로부터 매입하여 공급해야만 하는 박스 품목의 공급 분야를 분리하고, 장기적으로 고품질의 소포장 용기 개발 등을 통한 마케팅 전문회사를 육성하고자 공소외 5 회사로 하여금 공소외 3 회사를 인수하게 하였을 뿐이다. 이처럼 공소외 2 회사와 공소외 3 회사가 공소외 1 회사 그룹에 편입된 경위를 보면, 위 회사는 공소외 4 회사, 공소외 5 회사와 독립된 법인이다. ② 실제로도 공소외 2 회사는 라면 스프의 원재료 중 일부를 공소외 1 회사에 공급해 왔고, 취급하는 품목과 거래업체가 공소외 4 회사와 구별되었으며, 라면 등 식품 수출업을 진행하는 등 업무를 수행해왔다. 마찬가지로 공소외 3 회사 또한 공소외 5 회사가 생산하지 못하는 골판지 상자를 거래업체로부터 구매하여 공소외 1 회사에 공급하였다. 나아가 이 사건 횡령 범행이 이루어진 기간 동안 공소외 2 회사에는 실제 소속 직원이 있었고, 비록 공소외 3 회사에는 소속 직원은 없었으나 이는 단순한 구매대행 내지는 마케팅 업무를 수행하여 자체 인력의 필요성이 적었기 때문이다. 또 위 회사들에 별도의 물적 설비가 없기는 하였으나, 이는 생산설비가 필요하지 않은 구매대행 사업의 특성과 사업 규모가 협소함에 따른 것에 불과하다. 무엇보다도 공소외 2 회사와 공소외 3 회사는 모회사인 공소외 4 회사, 공소외 5 회사와 임원진이 다른 법인으로서 별개의 법인격을 갖추었고, 업무 수행 과정에서 독립적으로 재무·회계를 관리해왔다. 공소외 2 회사와 공소외 3 회사가 공소외 4 회사와 공소외 5 회사의 사업분야를 인수한 경위와 목적에 비추어 피고인들에게 횡령 범행을 목적으로 이 사건 자회사들의 이용할 의사가 있었다고 볼 수도 없다. 이러한 실제 운영 상황에 비추어 보더라도 공소외 2 회사와 공소외 3 회사는 그 모회사들과 별도의 실체가 있다고 보아야 한다. 2) [검사] 피고인 1의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관한 사실오인 주장 공소외 6 회사는 스스로의 자원을 투입함으로써 제품을 개발하여 공소외 1 회사 그룹의 공동 이익을 도모한 적이 없고, 설령 공소외 1 회사 그룹의 이익을 도모하였다고 하더라도 공소외 1 회사 외의 공소외 5 회사 주주들이 가지는 고유의 이익을 침해하여 피해를 입혔다. 또한 공소외 7 회사가 소유하던 ‘□□□’ 브랜드는 피해자 공소외 5 회사에 인수되기 이전부터 만성 적자상태에 있었으므로 투자에 높은 위험성이 있었고, 공소외 6 회사의 손실 전부가 피해자 공소외 5 회사에 귀속되었을 것이라고 보기는 어려우며, 피해자 공소외 5 회사는 공소외 6 회사에 거액을 대여함으로 인하여 재무 건전성과 수익성에 심각한 악영향이 발생하기도 하였다. 이러한 사정에다가, 공소외 6 회사의 객관적인 재정 상태를 보고받은 피고인으로서는 공소외 6 회사의 채무 변제 가능성이 없음을 알았을 것으로 보이는 점, 피고인은 그 과정에서 피해자 공소외 5 회사의 이사회 결의도 거치지 않았던 점을 보태어 보면, 피고인에게는 배임의 고의가 있었다고 봄이 타당하다. 그럼에도 피고인에게 배임의 고의가 있었다고 단정하기 어렵다고 판단한 원심에는 사실을 오인한 위법이 있다. 나. 양형부당 : 피고인들 및 검사 1) 피고인들 원심이 피고인들에게 각 선고한 형(피고인 1 : 징역 3년, 피고인 2 : 징역 2년에 집행유예 3년, 사회봉사명령 80시간)은 너무 무거워서 부당하다. 2) 검사 원심이 피고인들에게 각 선고한 위 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 항소이유에 관한 판단 가. 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단 1) [피고인들] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관한 사실오인 및 법리오해 주장에 대하여 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 그로부터 알 수 있는 사정을 종합하여 보면, 공소외 2 회사와 공소외 3 회사는 실질적으로는 공소외 4 회사, 공소외 5 회사에 속한 하나의 사업부서에 불과하여 별다른 실체 없이 공소외 4 회사와 공소외 5 회사가 영위하던 사업을 그대로 수행하였을 뿐이라고 보기에 충분하므로, 이 사건 횡령 범행의 피해자는 공소외 4 회사와 공소외 5 회사라고 봄이 타당하다. 이와 같은 취지로 판단한 원심은 정당하고, 거기에 피고인들의 주장과 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 없으므로, 피고인들의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다. 가) 피고인 1은 공소외 4 회사와 공소외 5 회사의 영업 중 일부를 그대로 수행시키고자 공소외 2 회사와 공소외 3 회사를 공소외 1 회사 그룹에 편입시켰다. (1) 공소외 2 회사의 경우 ① 피고인 1은 2003. 3. 29. 공소외 1 회사의 임원직을 사임한 이후 스스로 구상하는 사업을 추진하기 위하여 2003. 9. 2. 공소외 2 회사를 설립하였다. 이후 피고인 1은 2005년경 공소외 1 회사 그룹의 경영 일선에 복귀하였는데, 공소외 2 회사는 공소외 4 회사에 인수되기 전까지 별다른 사업을 수행하지 않던 상태였다. ② 공소외 4 회사는 2007. 9.경 피고인 1의 지시에 의하여 공소외 2 회사의 주식 전부를 양수하였는데, 이에 관하여 당시 공소외 4 회사의 구매 업무를 담당하던 공소외 8은 검찰에서 “당시 공소외 4 회사 공장장이던 공소외 9가 피고인 1에게 보고를 다녀온 후 ’회사를 하나 설립하려고 하는데 이익을 낼 수 있는 방법이 없냐‘고 묻기에, 실제 회사와 직원이 없으니 일단 농산물 생물(生物)이나 바이패스 원료를 공급하는 것으로 하면 이익을 낼 수 있을 것 같다고 제안하였다. 이후 세 가지 안을 보고하였는데, 가장 이익을 많이 낼 수 있는 농산물 생물과 바이패스 원료 전부를 공급하는 안이 채택되었다.”고 진술하였다(수사기록 제3권 4206면). 또한 2007. 10. 30. 공소외 2 회사 대표이사로 취임하였던 공소외 9는 수사기관에서 ‘피고인 1이 나에게 공소외 2 회사를 이용하여 새로운 사업을 해보자고 하였다. 이에 공소외 2 회사가 어느 정도 매출이 되어야 신규 사업을 진행할 수 있다고 판단하여 공소외 4 회사가 공급하던 농산물 생물과 바이패스 원료를 판매하고자 하였다’고 진술하는바(수3 4276~4277), 이는 공소외 8의 진술과 부합한다. 이러한 진술을 종합하면, 피고인 1은 공소외 4 회사의 납품구조를 분화한다거나 공소외 2 회사를 전문화하려는 별다른 사업 구상도 없는 상태에서 단지 공소외 2 회사의 매출만을 신장시키기 위한 방편으로 공소외 4 회사가 공소외 1 회사에 공급하는 품목 중 일부를 선정한 다음 공소외 2 회사에 이전시켰다고 보기에 충분하다. ③ 이에 대하여 변호인은 당시 공소외 1 회사 그룹 내에서 공소외 4 회사에게 집중된 원재료의 공급구조를 분화할 필요성이 대두되어 있었고, 그에 따라 피고인 1은 공소외 2 회사에 공소외 4 회사의 공급 품목 중 가격이 가변적인 생물, 동결건조(FD) 원재료에 관한 납품 업무를 맡기게 되었다고 주장한다. 그러므로 살피건대, 공소외 4 회사가 2008. 2.경 작성한 ‘공소외 4 회사(구 ’○○○○○‘) 브랜드 마케팅 보고서(2008년)’(증 제86호증)에는 기존에 공소외 4 회사가 수행하던 원재료 공급 업무 중 일부를 공소외 2 회사가 담당한다는 기재가 있고, 2008년경 작성된 ‘○○○○○ 발전계획’(증 제102호증)에는 공소외 2 회사가 농수산물 공급에 관하여 일정한 역할을 수행하리라는 취지의 기재가 있기는 하다. 그러나 위 각 자료는 공소외 4 회사가 공소외 2 회사를 인수한 2007. 9.경 이후에야 비로소 작성된 것일 뿐더러 여기에 의하더라도 공소외 2 회사가 공소외 4 회사가 공급하는 품목 중 어떠한 부문을 납품하게 될 것인지에 관한 구체적 기재는 없는 점, 공소외 9는 검찰에서 ‘공소외 2 회사는 다른 기업들의 사례를 분석하다 보면 아이디어를 찾아 신규 사업에 진출할 수 있지 않을까 막연하게 생각하였다’고 진술하는바(수3 4280), 공소외 2 회사의 인수 이후에도 공소외 2 회사의 향후 사업 비전에 관한 명확한 인식은 없었던 것으로 보이는 점, 실제로도 공소외 2 회사는 그 후 2018년경까지 10년 동안 별다른 신규 사업을 추진하지도 않았고, 위 생물, 동결건조 원재료 취급 업무와 관하여 전문적인 기술이나 사업 역량을 축적한 것으로 볼 만한 아무런 자료도 없는 점 등을 고려하면, 변호인의 주장은 받아들이기 어렵다. (2) 공소외 3 회사의 경우 ① 피고인 1은 2003. 3. 29. 공소외 1 회사의 임원직을 사임한 이후 2003. 11. 3. 공소외 10으로부터 공소외 3 회사의 주식 60%를 양수하였다. 이후 피고인 1은 2005년경 공소외 1 회사 그룹의 경영 일선에 복귀하였는데, 공소외 3 회사는 공소외 5 회사에 인수되기 전까지 아무런 사업을 수행하지 않고 있었다. ② 공소외 5 회사는 2007. 10.경 공소외 3 회사 지분의 60%를 인수하였는데, 공소외 3 회사는 그 전까지 소포장 용기 납품 사업을 한 경력이 전혀 없는 회사였을 뿐만 아니라, 공소외 1 회사 그룹에 편입된 이후에도 공소외 5 회사가 확보한 기존 거래처로부터 소포장 용기를 구매하여 공소외 1 회사에 납품하는 업무를 수행하였으며, 그마저도 공소외 5 회사의 공장장이자 공소외 3 회사의 대표이사로 근무하였던 공소외 11이 공소외 5 회사의 직원에게 지시하여 업무를 처리하여 왔다. 또한 변호인이 제출한 공소외 11의 진술서(증 제103호증)에 의하더라도 ‘피고인 1은 공소외 3 회사를 포장 전문 마케팅 회사로 키우고 싶은데 검토해보라 하였고, 이에 안정적 매출을 위해 공소외 5 회사가 외부에서 구입하여 납품하던 소포장 용기 등을 공소외 3 회사에서 취급할 것을 건의하였다’는 기재가 있는바, 이에 의하면 당시 공소외 5 회사의 업무 중 소포장 용기 공급 분야를 분리할 별다른 필요성이 없었던 것으로 보이는 한편, 공소외 3 회사는 2007. 10.경 공소외 5 회사에 인수된 이후 2017. 11. 공소외 5 회사에 합병되기까지 10년 동안 포장 용기를 독자적으로 개발하거나 마케팅 업무를 수행한 적도 없었다. 이러한 사정을 종합하여 보면, 피고인 1은 공소외 5 회사의 업무 분야를 분화시킬 필요성이 없었음에도 단순히 공소외 3 회사의 매출을 증대시키기 위한 목적으로 공소외 5 회사가 공급하는 품목 중 일부를 이전하였다고 봄이 상당하다. ③ 이에 대하여 변호인은 ‘고품질 소포장 용기 개발 및 마케팅에 특화된 회사를 육성할 계획에 따라 공소외 5 회사가 공소외 3 회사를 인수하게 되었다’는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 본대로 공소외 3 회사는 인수 이후 공소외 5 회사에 합병되기까지 10년 동안 독자적으로 포장 용기를 개발하거나 마케팅 업무를 수행하지 않았을 뿐만 아니라, 위 고품질 소포장 용기 개발 및 마케팅에 특화에 필요한 중장기 사업 계획이라도 이를 검토하였다고 볼 만한 아무런 객관적인 자료도 제출되지 않는 점을 고려하면, 위 주장은 받아들일 수 없다. 나) 운영 실태를 보더라도 공소외 2 회사와 공소외 3 회사는 별다른 실체 없이 모회사의 사업부서와 같은 역할을 수행하였다고 보지 않을 수 없다. (1) 수행한 업무 ① 공소외 2 회사는 공소외 4 회사에 인수된 이후 원재료 구매·납품사업 중 생물 및 동결건조 원재료 구매·납품 사업 부문을 담당하였는데, 취급하는 품목에 구분이 있었을 뿐 기존에 공소외 4 회사가 담당하던 원재료 납품 분야 중 일부를 승계하여 그대로 수행하였고, 물품 납품을 위한 업무 과정 또한 공소외 4 회사와 동일한 방식으로 이루어졌다. 나아가 공소외 2 회사는 공소외 1 회사에 대한 납품으로 수익이 발생하였음에도 불구하고 위와 같이 공소외 4 회사로부터 승계한 사업을 수행하는 외에는 별다른 새로운 사업을 수행하지도 않았다. 물론 변호인이 제출한 ‘공소외 2 회사 라면 수출 관련서류(증 제84호증)’와 공소외 9의 진술서(증 제100호증)에 의하면 공소외 2 회사가 미국에 라면 등의 상품을 수출한 흔적이 발견되기는 하나, 이는 공소외 2 회사가 인수된 비교적 초기인 2008년경부터 2010년경까지 ◇◇라면의 미국 독점판매권을 가진 ◇◇USA를 우회하여 ◇◇라면을 수출하기 위해 이루어진 한시적인 조치로 보일 뿐이고, 공소외 2 회사는 그 이후로는 이와 같은 해외 수출사업을 진행하지 않았다. ② 공소외 3 회사 또한 공소외 5 회사에 인수된 이후 기존에 공소외 5 회사가 확보한 거래처로부터 소포장 용기를 구매하여 공소외 1 회사에 납품하는 사업을 공소외 5 회사로부터 승계하였고, 인수된 때로부터 공소외 5 회사에 합병되기까지 10년 동안 아무런 독자적인 사업을 추진하거나 진행한 적이 없다. 또한 공소외 5 회사는 2007. 11. 공소외 3 회사를 합병한 이후 종전에 공소외 3 회사에 승계했던 사업을 그대로 다시 공소외 3 회사로부터 승계하여 수행하고 있다(수3 4856). (2) 인적·물적 독립성 여부 ① 2010년 말경까지 공소외 4 회사의 구매 담당으로 근무하던 공소외 8은 검찰에서 ‘공소외 2 회사 명의의 직원은 없었고, 공소외 4 회사 직원이 공소외 2 회사의 업무를 모두 담당하였다. 공소외 4 회사의 구매 담당인 내가 공소외 2 회사의 업무를 대부분 처리했다’고 진술하고(수3 4207, 수4 5244), 공소외 4 회사의 품질관리업무를 담당하다가 2013. 9.경부터 구매업무로 보직된 공소외 12 또한 검찰에서 ‘품질관리업무, 구매업무 당시 공소외 4 회사와 공소외 2 회사 명의로 납품되는 물품 모두를 구분하지 않고 함께 처리했다. 공소외 4 회사 물류팀에서 공소외 2 회사 명의로 취급하는 물품을 모두 배송하였다’고 진술하며(수4 5262, 5265), 공소외 9 또한 ‘실제 공소외 2 회사의 업무는 모두 공소외 4 회사 직원들이 그대로 처리했다’고 진술하여 위 각 진술과 부합한다. 한편 공소외 2 회사는 공소외 4 회사에 인수된 이후 4년여가 지난 2012. 7.경까지 직원을 고용하지 않았으며, 2012. 8. 1.경 비로소 공소외 13을 직원으로 등록하기는 하였으나 공소외 13 또한 공소외 2 회사와 공소외 4 회사의 업무를 겸직하던 직원에 불과하다(수3 4764). 또한 공소외 2 회사는 거래업체로부터 구매한 물품을 공소외 4 회사가 공소외 14 회사로부터 임차한 창고에 함께 보관하였음에도(납품하는 물품의 특성에 따라 냉동창고와 일반창고 중 어디에 보관할지의 차이가 있었을 뿐이다) 공소외 4 회사에 그 대가를 지급한 적이 없을 뿐만 아니라(수4 5243~5246), 공소외 4 회사와 별도의 사무실은 물론 전화회선도 구비한 적이 없었다(수4 5094). 이렇듯 공소외 2 회사의 인적·물적 설비는 전적으로 공소외 4 회사에 의존하던 상황이었던바, 이는 공소외 2 회사가 실질적으로 공소외 4 회사의 사업부서처럼 운영된 것을 뒷받침하는 유력한 정황이라 할 것이고, 당시 공소외 2 회사의 매출이 대체로 상승하는 추세였던 점을 고려하면(변호인 항소이유서 30면) 이를 단순히 사업 규모가 협소하고 사업의 특성상 많은 설비가 필요하지 않은 데 따른 결과로 볼 수는 없다. ② 공소외 3 회사는 공소외 5 회사에 인수된 이후 직원을 고용하지 않았고, 그 업무 처리 또한 공소외 5 회사 이사로서 공소외 3 회사의 대표이사로…