서울고등법원 2020노1164

1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1) 증거능력에 관한 법리오해 [이 사건 공소사실 중 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)의 점 및 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)의 점 관련] 이 부분 공소사실에 관한 증거들인 압수물총목록 기재 증 제1 내지 10호증(이하 ‘이 사건 압수물’이라 한다)은 아래와 같은 사정들을 고려할 때 영장주의 및 적법절차의 원칙을 위반하여 수집된 위법수집증거로 증거능력이 없다. 이를 기초로 획득한 수사보고 등은 모두 위법수집증거에 기초한 2차 증거로 역시 증거능력이 없다. 그럼에도 위 각 증거들에 의하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단에는 위법수집증거배제법칙(형사소송법 제308조의2)에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. ① 이 사건 압수물은 수사기관이 발부받은 압수·수색영장(이하 ‘이 사건 영장’이라 한다)의 기초가 된 피의사실(이하 ‘이 사건 피의사실’이라 한다)과 관련성이 없는 것들이다. 수사기관은 이 사건 압수물에 관하여 사후적으로 영장을 발부받지도 않았다. ② 경찰은 이 사건 영장의 집행 당시 압수 대상 저장매체로부터 복제본 획득이 용이함에도 저장매체 자체인 이 사건 압수물을 반출하여 압수하였다. 이는 이 사건 영장에서 정한 압수방법의 제한을 위반하여 위법하다. ③ 경찰은 이 사건 영장의 집행 당시 피고인에게 이 사건 영장의 표지만을 제시하고 ‘압수할 물건’과 ‘압수방법의 제한’이 기재되어 있는 부분을 제시하지 않았다. 이는 형사소송법 제219조, 제118조에 따른 적법한 영장 제시라 할 수 없다. ④ 경찰은 압수된 PC(증 제8호증, 이하 ‘이 사건 PC’라 한다)의 봉인을 해제하는 과정과 압수된 SSD카드(증 제10호증, 이하 ‘이 사건 SSD카드’라 한다)를 탐색하여 별지 기재 동영상들(이하 ‘이 사건 동영상들’이라 하고, 그 중 일부를 일컬을 때에는 ‘순번 ○○ 동영상’이라 한다)을 취득하는 과정에서 피고인의 참여를 배제하였다. ⑤ 경찰은 이 사건 동영상들을 취득한 이후 피고인에게 압수된 전자정보가 무엇인지 확인할 수 있는 ‘상세목록’을 교부하지 않았고, 특별한 사정이 없음에도 이 사건 압수물들을 피고인에게 반환하지 않았다. 경찰은 이 사건 압수물로부터 취득하였으나 압수하지 않은 전자정보를 삭제·폐기하지도 않았다. ⑥ 경찰은 이 사건을 검찰에 송치하면서 이 사건 동영상들을 기록에 첨부하지 않았다가, 이후 사건 담당 경찰이 집에서 이 사건 동영상들을 찾아 검찰에 추송하였다. 이는 증거기록을 사적으로 복제하여 유출하였던 것으로 위법하다. 2) 사실오인(순번 22 동영상 관련) 순번 22 동영상은 촬영대상자의 의사에 반하여 촬영된 것이 아니다. 순번 22 동영상에 관한 수사보고(증거기록 제123면)에도 ‘몰래카메라는 아닌 것으로 추정됨’이라고 기재되어 있다. 그럼에도 이 사건 공소사실 중 순번 22 동영상에 관한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)의 점에 대하여 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인한 위법이 있다. 3) 양형부당 원심이 선고한 형(징역 2년 6월 등)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사 1) 사실오인[이 사건 공소사실 중 2019. 1∼2.경 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성매수등)의 점 관련] 공소외 1은 수사기관에서부터 피고인을 상대로 2회에 걸쳐 성매매를 하였다고 자발적으로 진술하였고 그 진술내용이 구체적이어서 신빙성이 있다. 공소외 1이 순번 20, 21 동영상 속의 여성이 자신이 아니라고 진술을 번복한 것은 피고인으로부터 강요를 받았기 때문이다. 이러한 사정들에 비추어 보면 이 부분 공소사실에 부합하는 피해자의 진술에는 신빙성이 있음에도 불구하고 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다. 2) 양형부당 원심이 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 판단 가. 증거능력 인정 여부에 관한 판단 1) 인정사실 원심과 이 법원에 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가) 피고인에 대한 수사 개시 및 이 사건 영장 발부 경위 ① 피고인의 배우자 공소외 2는 2018. 4.경 자신의 지인 공소외 3에게 "피고인의 컴퓨터에서 여성의 신체를 몰래 촬영한 사진들을 발견했는데, 피고인으로부터 ‘그 사진들을 몰래 촬영하여 다른 사람들과 공유했다’고 들었다"면서, 자신의 휴대전화로 피고인의 모니터 화면에 나타나 있는 위 사진들을 촬영하여 이를 공소외 3에게 전송하였다. ② 공소외 3은 2018. 5. 8. ‘피고인이 상습적으로 자신의 차 안 등에서 여자의 신체 사진을 몰래 찍어 유포한다고 하니 조사를 부탁드린다’는 취지로 ‘스마트 국민제보’ 사이트에 신고를 하여 경찰에 사건이 접수되었다. ③ 경찰은 2018. 5. 12. 공소외 3에 대한 참고인 조사를 하였다. 공소외 3은 그날 공소외 2로부터 전송받은 사진들을 경찰에 제출하였는데, 그 사진들은 차량 조수석에 반바지 차림으로 앉아있는 여성을 운전석 위쪽에서 내려다보는 방향으로 촬영한 사진 8장, 편의점 앞 의자에 원피스를 입고 앉아 있는 여성을 앞에서 촬영한 사진 1장(증거기록 제20 내지 28면)이었다. ④ 경찰은 2018. 5. 30.경 법원에 피의자의 특정 및 증거 확보를 위한 이 사건 영장의 발부를 신청하였다. 서울서부지방법원 영장담당판사는 2018. 5. 30. 피고인의 신체, 피고인의 주소지, 피고인 소유의 차량 2대에 관한 이 사건 영장을 발부하였다. 이 사건 영장에 기재된 주요 내용은 다음과 같다(다만, 별지의 내용은 생략한다). [피의자]피의자[범죄사실]피의자는 2017. 시간불상경 피의자 소유의 차량 등에서 사업상 알게 된 성명불상의 피해자를 자신의 휴대전화를 이용하여 성적수치심을 느낄 수 있는 허벅지와 다리 등의 신체부위를 그 의사에 반하여 촬영하였고, 카카오톡 어플을 이용하여 게임동호회 회원 단체 카톡방에 전송하는 방법으로 유포하였다.[압수·수색·검증을 필요로 하는 사유]참고인 공소외 3은 2018. 5. 6. 친구인 공소외 2의 남편 피의자가 모르는 여자의 사진을 몰래 찍어서 유포했다며 진정서를 제출하였음2018. 4. 피의자의 부인 공소외 2는 피의자의 컴퓨터에서 우연히 몰카 사진을 보게 되었고, 이를 피의자에게 묻자 사업상 알게 된 여성들을 휴대전화를 이용하여 몰래 촬영한 다음 게임 동호회 사람들에게 카카오톡 단체카톡방을 통해 유포하였다는 말을 들었고, 2018. 4. 9. 이를 참고인 공소외 3에게 고민상담을 하며 진술함참고인이 제출한 피의자의 부인 공소외 2와의 카카오톡 대화내용과 피의자의 부인 공소외 2가 피의자의 컴퓨터 모니터를 그대로 촬영한 사진 등으로 보아 범증 명확히 할 필요가 있다고 판단됨참고인이 제출한 피의자 휴대전화 번호를 통신자료 제공요청하여 피의자 특정하였으나, 검거할 시 피의자가 휴대전화, 컴퓨터 등에 저장되어 있는 사진 등을 삭제하는 등 증거를 인멸하고, 자신의 주거지 등에 있는 증거를 인멸하거나 삭제할 우려가 있어 검거하지 않고, 피의자가 소지하고 있는 휴대전화, 컴퓨터, USB, 외장하드 등 저장매체, 피의자 주거지에 있는 휴대전화, 컴퓨터, USB, 외장하드 등 저장매체, 피의자가 사진을 촬영한 피의자 소유의 차량 등을 압수·수색·검증하여 피의자의 혐의를 입증할 증거를 확보한 후, 피의자를 검거하고 혐의사실을 입증하는 수사단서로 활용하고자 함[수색, 검증할 장소, 신체, 물건]1. 피의자의 신체2. 피의자 주소지(서울 마포구 (주소 1 생략))3. 피의자 소유의 (차량번호 1 생략) 아우디, (차량번호 2 생략) 젠트라 차량[압수할 물건]­ 피의자가 소지 및 소유하고 있는 휴대전화, 외장메모리, 유심칩, 컴퓨터 본체, usb, 외장하드 등 저장매체 일체­ 단, 휴대전화 외의 물건은 별지와 같이 압수대상 및 방법 제한 나) 이 사건 영장의 집행 과정 ① 이 사건을 수사하던 서울마포경찰서 사법경찰관 경위 공소외 4, 순경 공소외 5, 공소외 6(이하 이들을 모두 일컬을 때에는 ‘이 사건 경찰들’이라 한다)은 2018. 6. 5. 08:20경 이 사건 영장에 기재된 압수·수색 장소인 위 아파트 △△동 근처 지상 주차장에 도착한 다음, 피고인에게 전화하여 이 사건 영장이 발부되었음을 통지하고 차량들에 대한 수색을 위하여 나와 달라고 요구하였다. ② 이 사건 경찰들은 위 아파트 △△동 근처 지상 주차장에서 기다리던 중 신발주머니가 △△동 불상의 호실에서 바닥으로 떨어지는 것을 목격하고, 그 신발주머니를 열어 확인한 결과 그 안에서 저장매체 2개[하드디스크 1개(WD Biue Desktop Hard Drive, 증 제9호증), SSD카드 1개(Crucial MX300 Solid State Drive, 증 제10호증)]를 발견하였다. 이 사건 경찰들은 2018. 6. 5. 08:30경 피고인이 주차장에 나타나자 이 사건 영장을 제시하고 차량들을 수색하였으나 이 사건 피의사실에 관련된 물품을 발견하지 못하였다. 곧이어 이 사건 경찰들은 피고인에게 신발주머니를 보여주면서 신발주머니 및 그 안에 들어 있는 저장매체들이 피고인의 것이 맞는지 물어보았는데, 피고인은 그 신발주머니와 저장매체들은 자신의 것이 아니고 이를 던진 적도 없다고 답변하였다. ③ 이 사건 경찰들은 2018. 6. 5. 08:35경 피고인의 주거지로 이동하여 이 사건 영장에 기하여 hp노트북, saramin usb, 아이폰5, 베가 스마트폰, 아이폰6s 플러스, 애플 맥북에어, 컴퓨터 하드디스크, 컴퓨터 본체(조립식)(증 제1 내지 8호증, 이하 ‘영장에 의한 압수물’이라 한다)를 압수하였다. ④ 이 사건 경찰들은 피고인의 주거지에서 이 사건 영장 집행을 하면서 공소외 2(피고인의 배우자)에게 위 신발주머니와 저장매체 2개가 누구 것인지 물어보았고, 공소외 2는 ‘신발주머니는 자신의 것이나 그 안에 들어있는 저장매체 2개에 대하여는 모른다’고 답변하였다. ⑤ 이 사건 경찰들은 2018. 6. 5. 09:00경 위 신발주머니 안에 들어있던 저장매체 2개(이하 ‘이 사건 유류물’이라 한다)를 유류물로 압수하였다. ⑥ 이 사건 경찰들은 같은 날 영장에 의한 압수물에 관하여 이 사건 영장에 의하여 압수하였다는 취지의 압수조서(증거기록 제63면)를 작성하였고, 이 사건 유류물에 관하여는 유류물로 압수했다는 취지의 압수조서(증거기록 제67면)를 작성하였다. 다) 이 사건 압수물의 분석 및 공소제기 과정 ① 피고인은 2018. 6. 5. 09:00경 영장에 의한 압수물에 대한 원본 반출 확인서를 작성하면서 디지털기기·저장매체의 봉인해제, 복제본의 획득, 디지털기기·저장매체 또는 복제본에 대한 탐색·복제·출력가정에 참여하겠다는 의사를 밝혔다(검사가 이 법원에 제출한 2020. 11. 30.자 참고자료). ② 피고인은 2018. 6. 14. 경찰과 통화를 하면서 위 참여의사를 번복하여 탐색절차에 참여하지 않겠다는 의사를 밝혔다. 피고인은 2018. 6. 18. 그 당시 변호인이었던 공소외 7 변호사와 함께 서울마포경찰서를 방문하여 ‘개인 일정 조절이 어려워 전체 절차에 참여하기 어렵다’는 사유로 참여의사를 철회한다는 내용의 참여 철회 확인서를 제출하였다(검사가 이 법원에 제출한 2020. 11. 30.자 참고자료). ③ 이 사건 압수물에 대한 디지털증거분석 결과 압수된 애플 맥북에어(증 제6호증)에서 불상의 여성 엉덩이와 다리 사진 11장이 발견되었고, 이 사건 PC와 이 사건 SSD카드에서 이 사건 동영상들이 발견되었다. 이 사건 동영상들에는 피고인이 여성과 나체로 성관계를 하는 장면 등이 촬영되어 있다. 그러나 위 디지털증거분석 결과 공소외 3이 경찰에서 참고인 조사를 받을 당시 제출한 사진들이 다시 발견되었다는 내용은 기재되어 있지 않다. ④ 이 사건 동영상들을 증거로 이 사건 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)의 점과 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)의 점(이를 통틀어 이하 ‘이 사건 동영상 촬영’이라 한다)을 포함한 이 사건 공소가 제기되었다. 반면 공소외 3이 경찰에 제출한 사진과 관련된 이 사건 피의사실에 관하여는 공소가 제기되지 않았고, 애플 맥북에어(증 제6호증)에서 발견된 위 사진 11장에 관하여서도 공소가 제기되지 않았다. 2) 구체적 판단 위에서 인정한 바와 같이 이 사건 동영상 촬영에 관한 주된 증거는 이 사건 동영상들이다. 이 사건 동영상들 중 순번 1 내지 5, 7 내지 9, 11 내지 16, 20, 21은 영장에 의한 압수물 중 하나인 이 사건 PC에서 발견되었고, 같은 순번 6, 10, 17 내지 19, 22는 이 사건 유류물 중 하나인 이 사건 SSD카드에서 발견되었다. 아래에서는 이 사건 PC에서 발견된 파일(이하 ‘PC 파일’이라 한다)과 이 사건 SSD카드에서 발견된 파일(이하 ‘SSD카드 파일’이라 한다)의 증거능력에 관하여 나누어 차례로 살펴보기로 한다. 가) PC 파일의 증거능력 (1) 관련 법리 형사소송법 제215조 제1항은 "검사는 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다."라고 정하고 있다. 따라서 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하였을 경우 이는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다. 위와 같이 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는 증거는 피고인이 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 증거능력이 없다고 봄이 타당하다. 그러나 압수·수색의 목적이 된 범죄나 이와 관련된 범죄의 경우에는 그 압수·수색의 결과를 유죄의 증거로 사용할 수 있다. 압수·수색영장의 범죄 혐의사실과 관계있는 범죄라는 것은 압수·수색영장에 기재한 혐의사실과 객관적 관련성이 있고 압수·수색영장 대상자와 피의자 사이에 인적 관련성이 있는 범죄를 의미한다. 그중 혐의사실과의 객관적 관련성은 압수·수색영장에 기재된 혐의사실 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 경우는 물론 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우에도 인정될 수 있다. 그 관련성은 압수·수색영장에 기재된 혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사 경위 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정되고, 혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으로 관련성이 있다고 할 것은 아니다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도10092 판결, 대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도13458 판결 등 참조). (2) 구체적 판단 (가) PC 파일이 이 사건 영장과 무관하다는 주장(위 법리오해 주장 ①) ① 이 사건 PC는 이 사건 영장에 의한 압수물이므로, 이 사건 영장 발부의 사유로 된 이 사건 피의사실과 관련된 범죄에 한하여 유죄의 증거로 사용할 수 있다. 그런데 아래와 같은 사정들을 고려하면 이 부분 범행은 이 사건 피의사실과 구체적·개별적 연관관계가 있다고 보기 어렵다. 이 부분 범행은 이 사건 피의사실과 관계있는 범죄라고 볼 수 없어 이 사건 영장의 효력이 미치지 아니한다. ㉠ 이 사건 피의사실 중 성명불상의 피해자에 대한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)의 점은 피고인이 차량 내부에서 치마를 입은 여성의 하반신을 촬영하였다는 것 등인 반면 이 사건 동영상 촬영의 점은 피고인이 나체로 촬영대상자와 성관계를 하고 있는 장면을 촬영하였다는 것으로 그 대상자와 범행일시, 촬영의 경위와 촬영물의 내용, 성적 수치심을 유발하는 정도 등에서 상당한 차이가 있다. ㉡ 이 사건 피의사실에 관하여는 이 사건 피의사실이 일어나던 당시 상습범 처벌 규정이 존재하지 않았고 특별한 목적 등을 주관적 구성요건으로 요구하고 있지도 않아, 이 부분 범행에 관한 음란물 자료들이 이 사건 피의사실의 목적이나 상습성에 대한 간접증거나 정황증거로 사용될 여지도 없었다. ㉢ 이 사건 영장에는 이 사건 동영상 촬영의 점에 관련된 내용이 전혀 기재되어 있지 않고, 추가 여죄 수사에 활용하기 위한 목적이 있다는 취지의 기재 또한 없다. ㉣ 이 사건 동영상 촬영의 점에 관하여는 공소가 제기되었으나, 이 사건 영장 발부의 기초가 된 이 사건 피의사실에 관하여는 공소…