서울고등법원 2020노531

1. 항소이유의 요지(사실오인 및 법령위반) 가. 사실오인 1) 피고인들은 영장재판에서 취득한 수사정보를 공소외 1에게 전송하였음 [공소사실 ⑴~⑹, ⑻~⑽항에 관하여] 피고인 1이 작성하여 공소외 1에게 파일 형태로 전송하여 보고한 9개의 문건(공소사실의 번호대로 7번을 제외하고 ‘1번 문건’부터 ‘10번 문건’까지로 약칭하고, 이를 통틀어 ‘이 사건 각 문건’이라 한다)에 기재된 수사정보는 피고인 2, 피고인 3 등 영장전담판사들이 담당한 영장재판에 제출된 수사기록에 모두 포함되어 있고, 그 내용의 구체성 등에 비추어 피고인 1이 다른 경로를 통해 취득한 것이라고 볼 수 없다. 이와 달리 피고인 1이 위 수사정보를 언론보도나 영장공람결재 등 다른 경로를 통해 취득하였을 수도 있다는 막연하고도 추상적인 이유를 들어 피고인 1이 2, 3, 6, 9, 10번 문건에 기재된 수사정보 전부와 1, 4, 5, 8번 문건에 기재된 수사정보의 일부를 해당 영장전담판사로부터 취득하였다고 인정하기 부족하다고 본 원심의 판단에는 사실을 오인한 위법이 있다. 2) 피고인 1은 피고인 2로부터 받은 2016. 8. 9.자 수사보고서(이하 ‘이 사건 수사보고서’라 한다)의 사본을 공소외 1에 전달하였음 [공소사실 ⑺항에 관하여] 피고인 1의 검찰 진술, 법원행정처 윤리감사관(이하 ‘윤리감사관’이라 한다)의 원심 진술, 윤리감사관실 소속 심의관들의 이메일 등에 의하면, 피고인 1이 공소외 2에 대한 압수수색영장 등을 심사한 피고인 2로부터 영장기록에 첨부되어 있는 이 사건 수사보고서의 사본을 전달받고 이를 다시 공소외 1에게 전달한 사실이 인정되고, 피고인 1이 아닌 다른 사람이 이를 공소외 1에게 전달하였을 가능성이 없는데도, 이와 달리 판단한 원심판결에는 사실을 오인한 위법이 있다. 3) 법원행정처는 법관의 비위를 은폐하기 위하여 검찰의 수사를 저지하고 영장재판에 개입하려는 방안을 구체적으로 마련하고 일부를 시행하였음 법원행정처는 현직 법관에 대한 검찰 수사가 확대되는 것을 저지하기 위한 목적에서 각 실국별로 업무를 분장하여 공소외 3 게이트 사건에 대한 검찰 수사에 대응하였고, 언론을 이용하여 검찰을 압박하였을 뿐만 아니라 영장재판 가이드라인을 시달하는 등으로 관련 재판에 개입하였으며, 검찰총장을 직접 압박하는 방안도 계획하였다. 이처럼 법원행정처는 법관에 대한 수사 확대를 저지하기 위한 방안을 구체적으로 마련하고 그 일부를 실행하였다고 보아야 하는데도, 이와 달리 판단한 원심판결에는 사실을 오인한 위법이 있다. 4) 피고인들에게 공무상 비밀을 누설한다는 고의가 있었고 공모관계도 인정됨 피고인 1은 검찰 조사에서 공소외 1이 자신에게 수사정보를 물어보기도 하였다고 진술하는 등 공소외 1로부터 수사정보를 수집하여 보고하라는 지시를 받았음을 간접적으로 시인하였다. 피고인 1은 공소외 3 게이트 사건의 첫 영장이 접수되기 전부터 영장전담판사들에게 기록을 꼼꼼히 보고 법관의 비위에 관한 내용이 있으면 상세히 보고해 달라고 요청하였고 이에 따라 피고인 2, 피고인 3 등 영장전담판사들은 피고인 1에게 영장재판 기록에 포함된 수사정보를 보고하며 이례적으로 영장재판 기록의 일부를 복사하여 전달하기도 하였다. 피고인 2, 피고인 3 등 영장전담판사들은 같은 서울중앙지방법원 소속이 아닌 인천지방법원 소속 공소외 4 부장판사에 관한 수사정보도 피고인 1에게 보고하였다는 점에서 법관 비위 관련 수사정보의 최종 수요자가 법원행정처라는 점을 알았을 것으로 보이고, 이들은 영장재판 과정에서 지득한 수사정보를 피고인 1에게 보고하는 과정에서 다른 영장전담판사들과도 긴밀하게 소통하면서 보고할 내용을 함께 정리하는 등으로 다른 영장전담판사가 보고한 내용에 관해서도 누설행위를 서로 공모하고 그 실행을 분담하였다. 이러한 사실관계를 종합하여 보면, 피고인들은 공무상 비밀을 누설한다는 고의를 가졌을 뿐만 아니라, 서로 공모하여 영장재판 과정에서 알게 된 수사정보와 영장기록의 일부인 이 사건 수사보고서 사본을 피고인 1에게 전달하였다고 보아야 하는데도, 피고인들의 고의 및 공모관계를 인정하지 않은 원심판결에는 사실을 오인한 위법이 있다. 나. 법령위반 1) 이 사건 각 문건과 이 사건 수사보고서에 기재된 수사정보는 공무상 비밀에 해당함 이 사건 각 문건과 이 사건 수사보고서에 기재된 내용은 피의자를 포함한 사건 관계자들이 수사기관에서 진술한 내용 등 수사기관이 확보한 증거에 관한 것이거나 피의자의 죄책, 신병처리에 관한 수사기관의 의견으로서, 이는 공무상 비밀에 해당한다. 원심은 피고인들이 공소외 1에게 보고한 내용 중의 일부가 이미 언론을 통하여 보도되었거나 보도될 예정이었고 검찰 관계자가 법원행정처에 제공한 내용과 수사정보의 가치 면에서 본질적인 차이가 있지 않아 공무상 비밀에 해당하지 않는다고 판단하였으나, 이러한 경로로 입수할 수 있는 정보의 양과 범위는 수사기록에서 직접 확인할 수 있는 정보에 비해 질적, 양적으로 극히 제한적일 수밖에 없다는 점에서, 원심이 설시한 사정은 이 사건 각 문건과 이 사건 수사보고서의 내용이 공무상 비밀에 해당함을 부정하는 사유가 될 수 없다. 따라서 위와 같은 원심의 판단에는 공무상비밀누설죄에서의 공무상 비밀에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 2) 피고인들이 이 사건 각 문건에 포함된 수사정보와 이 사건 수사보고서 사본을 법원행정처에 전달한 행위는 공무상비밀누설죄의 누설행위에 해당함 피고인들이 법원행정처에 영장기록에 포함된 상세한 수사정보를 보고하고 영장기록의 일부인 이 사건 수사보고서를 복사하여 그대로 전달한 것은 사법행정 차원의 보고로서 허용되는 범위를 벗어났고 대법원 예규 등의 내부 규정에도 어긋나므로 이는 공무상비밀누설죄에서 말하는 누설행위에 해당하는데도, 이를 부정한 원심판결에는 공무상비밀누설죄에서의 누설행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 3) 피고인들의 위 전달행위로 인하여 국가기능의 장애가 초래되는 위험이 발생하였음 공무상비밀누설죄는 비밀누설에 의하여 위협받는 국가의 기능을 그 보호 법익으로 하는 범죄로서 추상적 위험범에 해당하므로, 국가 기능의 침해라는 결과가 현실적으로 발생할 것이 요구되지 않고, 행위자가 위와 같은 결과를 인식하거나 의욕할 것이 요구되지도 않는다. 이 사건에서 피고인들의 공무상 비밀의 누설행위로 인하여 국가의 범죄수사 기능이나 재판 기능에 장애를 초래할 추상적 위험이 발생하였을 뿐만 아니라 더 나아가 그러한 위험이 현실화되기까지 하였는데도, 이와 달리 추상적 위험조차 발생하지 않았다는 원심의 판단에는 공무상비밀누설죄에서의 추상적 위험범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 2. 판단 가. 수사의 경위 및 공소사실의 구조 1) 검사는 압수된 공소외 1의 USB와 법원행정처로부터 임의로 제출받은 하드디스크에서 공소외 3 게이트 사건에 관하여 피고인 1이 작성하여 공소외 1에게 전송한 문서 파일 9개(이 사건 각 문건)를 발견하였고, 압수된 법원행정처 윤리감사관실 심의관 이메일에서 공소외 3 게이트 사건의 수사기록에 편철되어 있던 이 사건 수사보고서의 일부가 촬영된 파일과 이 사건 수사보고서의 내용을 14 페이지 분량으로 요약한 문서 파일을 발견하였다. 2) 검사는, 이 사건 각 문건의 내용이 해당 문건 작성일 바로 직전에 청구된 공소외 3 게이트 사건의 영장재판을 담당하였던 서울중앙지방법원 영장전담판사가 영장기록을 검토하며 알게 된 내용을 서울중앙지방법원 형사수석부장인 피고인 1에게 보고한 것으로 보았고, 이 사건 수사보고서는 피고인 2가 공소외 2에 대한 압수수색영장 등을 심사하는 과정에서 사본을 만들어 피고인 1에게 전달하고 피고인 1이 이를 법원행정처 차장 공소외 1에게 전달한 것이라고 보았다. 이러한 전달 경위 및 목적에 관하여 검사는, 당시 법원행정처가 공소외 3 게이트 사건에 대한 검찰의 수사가 현직 법관으로 확대되는 것을 저지하고 법관 비리를 은폐·축소하기 위한 대응책을 마련하기 위하여 피고인 1 및 영장전담판사들로 하여금 수사상황 및 방향을 보고하게 한 것으로 단정하였다. 3) 검사는 피고인들의 일련의 행위 중 ‘피고인 1이 공소외 1에게 이 사건 각 문건을 전송하고 이 사건 수사보고서의 사본을 전달한 행위’를 공무상비밀누설죄에 정해진 누설행위로 구성하면서, 이 사건 각 문건에 포함된 수사정보와 이 사건 수사보고서 사본을 전달한 해당 영장전담판사를 피고인 1의 누설행위의 공범으로 의율하였을 뿐만 아니라, 법관 비리 은폐·축소 및 검찰 수사 저지 목적을 공소외 1, 피고인 1과 공유한 영장전담판사들 전원이 각자 자신이 담당한 영장재판에서 수사정보를 수집하기로 역할을 나눈 것이라는 전제에서, 해당 문건 또는 수사보고서에 대응하는 영장재판을 담당하지 않은 영장전담판사들까지도 모두 전체 누설행위의 공범으로 구성하여, 이 사건 공소를 제기하였다. 나. 사실오인 주장에 대한 판단 1) 이 사건 각 문건에 포함된 수사정보가 피고인 1이 공소사실 기재 해당 영장전담판사로부터 취득한 정보인지 여부 가) 1, 4, 5, 8번 문건 원심은 공소제기의 대상이 된 공무상 비밀이 이 사건 각 문건에 기재된 내용 전부가 아니라 ‘공소사실에서 수사기밀로 특정된 정보’에 한정된다는 전제에서, 1번과 8번 문건의 경우에는 공소사실에서 특정된 정보 전부가, 4번과 5번 문건의 경우에는 공소사실에서 특정된 정보 중 일부가, 각 해당 문건이 공소외 1에게 보고되기 바로 전날 또는 그 전날(5번 문건은 2016. 5. 19.에 보고되었다)에 검찰이 서울중앙지방법원에 공소외 3 게이트 사건의 영장을 청구하며 제출한 수사기록에 포함되어 있고, 해당 영장심사를 담당한 피고인 2(4번과 5번 문건), 피고인 3(1번 문건) 및 공소외 5 판사(8번 문건)가 영장처리 결과를 피고인 1에게 보고하면서 그 정보를 피고인 1에게 전달한 것이라고 인정하였다. 한편, 원심은 공소사실에 기재된 4번과 5번 문건의 나머지 부분, 즉 4번 문건의 ‘공소외 6 변호사에 대한 계좌추적 영장이 발부되었다’는 부분과 5번 문건의 ‘공소외 7 변호사에 대한 구속기간 연장결정을 하였다’는 부분에 관해서는 피고인 1이 영장공람결재를 통하여 충분히 알 수 있는 내용이기 때문에 피고인 1이 해당 영장전담판사(피고인 2)로부터 취득한 정보라고 단정하기 어렵다고 판단하였다. 원심이 피고인 2가 보고하였다고 인정하지 않은 4번과 5번 문건 부분의 내용은 해당 영장의 처리 결과 그 자체로, 만일 피고인 2가 피고인 1에게 해당 영장 처리 후 결과를 보고하였다면 당연히 보고하였을 내용이다. 따라서 그 문건들의 ‘□ 기록상’ 부분을 피고인 2가 보고하였다고 인정하면서도, 그 영장의 처리 결과인 ‘공소외 6에 대한 계좌추적 영장을 발부하고 공소외 7에 대한 구속기간을 연장하였다’는 내용은 보고하였다고 인정하지 않은 원심판단이 합리적이라고 보기는 어렵다. 한편 공소사실에서 특정되지 않은 내용 중 1번 문건의 ‘⊙ 법원 관련 사항’과 ‘⊙ 검찰 관련 사항’ 부분, 8번 문건 중 ‘가. 특가법(뇌물수수) 인지’ 부분은 각 문건 작성 전날 법원에 제출된 영장기록에 포함되어 있는 내용이거나 영장기록을 열람한 의견을 기재한 것이고, 해당 영장전담판사가 그 영장기록에 포함된 다른 내용(원심이 인정한 사항들)을 피고인 1에게 보고하였음이 인정되는 이상 그 내용도 해당 영장전담판사가 함께 보고하였다고 인정된다. 이와 달리 1번 문건 중 ‘⊙ 공소외 7, 공소외 6의 1년간 통화사실확인영장 발부로~’ 부분, 4번 문건 중 ‘□ 5. 16. 공소외 6, 공소외 3 관련 계좌추적 영장 등 발부’의 하위 내용 부분은 피고인 1이 영장전담판사를 통하지 않고서도 영장공람결재 과정에서 확인할 수 있는 내용이고, 영장전담판사가 영장처리 결과를 보고하며 구체적인 혐의 사실이나 영장 발부 대상기간까지 반드시 보고하였을 것이라고 단정할 수는 없어, 영장전담판사가 이들 내용까지 피고인 1에게 보고하였다고 인정하기 어렵다. 그런데 원심이 영장전담판사가 보고하였다고 인정한 내용 외에도 앞에서 본 바와 같이 1번 문건의 ‘⊙ 법원 관련 사항’과 ‘⊙ 검찰 관련 사항’ 부분, 4번 문건의 ‘공소외 6, 공소외 3 관련 계좌추적 영장 등 발부’ 부분(하위 내용 제외), 5번 문건의 ‘□ 공소외 7에 대한 구속기간 연장결정(5. 17.자)’ 부분, 8번 문건의 ‘가. 특가법(뇌물수수) 인지’ 부분도 해당 영장전담판사가 피고인 1에게 보고한 내용으로 인정할 수 있어 피고인 1이 공소외 1에게 보고하였다고 인정되는 영장기록의 정보가 원심보다 다소 늘어난다고 하더라도, 피고인 1이 공소외 1에게 한 보고의 성격이 달라진다고 볼 수 없기 때문에 뒤의 법령위반 주장에 대한 판단 부분에서 설시하는 바와 같이 피고인들에 대하여 공무상비밀누설죄가 성립하지 않는다는 이 사건의 결론에는 영향이 없다. 따라서 이 부분 원심의 판단에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없다. 나) 2번 문건 이 문건의 내용 중 ‘⊙ 체포영장 집행과정’과 ‘⊙ 일체의 진술을 거부하고 있는 중임’, ‘⊙ 공소외 7, 공소외 8에 대해 구속영장 청구 검토 중’ 부분은 공소외 5가 공소외 7에 대한 체포영장을 발부한 이후 발생한 사실과 그 체포영장의 집행으로 공소외 7의 신병이 확보된 상황에서의 검찰 의견을 기재한 것으로, 공소외 5가 그 체포영장 기록을 검토할 당시에는 알 수 없는 내용이고, ‘⊙ 현재 남편과는~’ 부분은 체포영장 기록에서 발견할 수 없는 내용으로 보이며, 그 내용에 비추어 오히려 피고인 1이 서울중앙지방검찰청 제3차장검사 등 검찰 수사관계자나 다른 제3자로부터 전해들은 정보를 기재한 것으로 보인다. 이 문건의 ‘⊙ 수임 관련 사건’ 부분의 경우, 공소외 5에게 제출된 체포영장 기록에는 공소외 9에 대한 접견 횟수나 공소외 7이 공소외 10 사건에서 선임계를 내지 않았다는 사실을 알 수 있는 자료가 없어 이는 피고인 1이 공소외 5로부터 보고받은 정보가 아니라 검찰 수사관계자로부터 들은 정보에다가 법원 내 사건검색시스템을 통해 확인한 사건번호와 선고일시를 추가하여 작성한 것으로 보인다. 결국 2번 문건의 내용 중에는 피고인 1이 공소외 5로부터 보고받은 내용이 포함되어 있다고 인정되지 않으므로, 같은 취지의 원심의 판단은 옳고, 거기에 증거가치 판단이 잘못되었거나 사실 인정에 이르는 논증이 논리와 경험의 법칙에 어긋나는 등의 사실오인의 위법이 없다. 다) 3번 문건 원심은 ① 이 문건이 공소외 1의 저장매체에 2016. 5. 12. 14:25경 저장되었기 때문에 피고인 1은 늦어도 2016. 5. 12. 14:00 무렵에는 공소외 1에게 이를 전송하였을 것인데, 피고인 2는 2016. 5. 11. 몸이 좋지 않아 공소외 7에 대한 구속영장이 청구되기 전에 퇴근하여 그 기록을 파악할 기회가 없었고, 2016. 5. 12.에도 처리할 다른 중요한 영장이 여러 건 있었기 때문에 구속 전 심문을 포기한 공소외 7에 대한 구속영장을 우선 검토할 이유가 없었던 것으로 보이는 점, ② 공소외 5가 2016. 5. 16.(월요일) 12:26경 피고인 2에게 ‘부장님, 수석부장님께서 지난 금요일 공소외 7 사건 보고 바라고 계십니다’라는 내용의 문자메시지를 보낸 점에 비추어, 피고인 2는 2016. 5. 16.까지도 2016. 5. 12.에 발부한 공소외 7에 대한 구속영장에 관하여 피고인 1에게 보고하지 않은 것으로 보이는 점, ③ 3번 문건의 ‘3. 공소외 7의 검찰 진술’ 중 공소외 7의 묵비권 행사 관련 부분은 수사기록에 있는 내용과 다르게 기재되어 있는 점, ④ 문건의 내용상 피고인 1이 사건검색시스템, 판결문검색시스템, 영장 접수보고나 종국보고 또는 영장공람결재 과정을 통해 파악할 수 있는 내용이 다수 있는 점 등의 사정을 종합하여, 3번 문건에 기재된 내용들은 피고인 1이 피고인 2로부터 보고받은 수사정보를 기초로 하여 작성한 것으로 인정되지 않는다고 판단하였다. 원심이 설시한 위와 같은 논거들에다가 원심 및 이 법원이 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 더하여 보면, 3번 문건에 기재된 정보가 피고인 2가 영장기록을 검토하는 과정에서 취득하여 피고인 1에게 보고한 것이라는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 같은 취지의 원심의 판단에는 증거가치 판단이 잘못되었거나 사실 인정에 이르는 논증이 논리와 경…