서울고등법원 2020노63

1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1, 피고인 2 1) 이 사건 공소장의 적용법조에 조세범 처벌법 제18조가 적시되어 있지 않음에도 불구하고 원심은 이를 임의로 적용하여 피고인들이 조세범 처벌법 위반의 행위주체가 될 수 있다고 판단하였고, 이 사건 공소사실에는 피고인들의 행위가 단독정범의 형태로 기재되어 있음에도 원심은 이를 간접정범의 형태로 임의로 변경하여 인정하였다. 이로 인해 피고인들의 방어권 행사에 실질적인 불이익이 발생하였으므로 원심은 불고불리의 원칙을 위반하였다. 2) 이 사건 공소사실 기재 각 행위는 피고인 5 주식회사(이하 ‘피고인 5 회사’라 한다)가 회사 매각을 앞두고 매출액을 부풀려 매각 가격을 높이려는 과정에서 이뤄진 것이므로, 피고인 5 회사의 영업직 사원에 불과한 피고인 1에게 영리의 목적이 있었다고 볼 수 없으므로 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항이 적용될 수 없다. 3) 각 공소사실과 관련된 세금계산서 발급에 있어서는 아래와 같이 실물 거래가 일부라도 존재하였거나 피고인들에게 실물 거래 없이 거래한다는 인식이 없었다. 가) ‘(공사명 1 생략)’ 공사[원심판결 별지 범죄일람표(2) 순번 1, 5, 10, 12번] 관련, 공사가 예정대로 모두 완공되었고, 실제로 자재 등이 납품되었다. 나) ‘(공사명 2 생략)’ 공사[원심판결 별지 범죄일람표(2) 순번 6, 13번] 관련, 실제 공사가 진행되었고, 피고인 2는 공사가 중단될 것이라는 사실을 알지 못하였으므로 이 부분 세금계산서 발급 당시 실물 거래가 없다는 점을 인식하지 못하였다. 다) ‘(공사명 3 생략)’ 공사[원심판결 별지 범죄일람표(2) 순번 2, 3, 4, 11번] 관련, 실제 공사가 진행되었고 일부 물품은 물품공급계약에 따라 납품되었다. 또한 위 공사는 공소외 1 회사의 사정으로 공사가 지연되어 예정된 물품의 공급을 하지 못해 사후적으로 세금계산서 금액과 실제 공사금액이 일치하지 않게 된 것이므로 공급가액을 부풀려서 세금계산서를 거짓으로 기재한 경우에도 해당하지 않는다[원심판결 별지 범죄일람표(4) 관련]. 나. 피고인 3(원심판결 중 유죄 부분에 대하여) 1) 사실오인 및 법리오해 가) 조세범 처벌법 제10조 제3항은 세금계산서 발급권한이 있는 자가 직접 그 행위를 한 사람에게 적용될 수 있는 규정으로, 피고인은 세금계산서를 발급할 권한이 없는 영업사원에 불과하고 직접 세금계산서 발급 업무를 담당하지 않았으므로 위 규정을 적용할 수 없다. 나) 피고인 5 회사가 공소외 2 회사, 공소외 3 회사와 체결한 각 물품공급계약은 사업공급가액, 공급품목, 단가, 수량 등에 정함이 있는 구속력 있는 합의로 실물 거래 있는 계약에 해당한다. 또한 피고인은 각 물품공급계약에 따라 실제 납품이 이뤄질 것으로 알고 있었으므로 허위 세금계산서를 교부하거나 수취한다는 고의가 없었다. 2) 양형부당 원심의 형(징역 4개월, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다. 다. 피고인 4 피고인은 공소외 4에게 매출 실적을 올리라고 독려하였을 뿐이고 실물 거래가 없더라도 허위의 매출을 만들라고 지시한 사실이 없다[원심판결 별지 범죄일람표(3) 순번 1 내지 4, 12 내지 15번, 공소외 4와의 공동범행 부분]. 또한 피고인은 계약 당사자로서 권리의무를 부담할 의사로 공소외 5 회사 등과 계약을 체결하였으므로 이를 허위의 거래라 할 수 없고, 위 계약들은 영업팀 직원인 공소외 6이 자신의 판단으로 체결한 것이므로 설령 허위의 거래라고 하더라도 피고인에게는 그에 대한 고의가 없었다[원심판결 별지 범죄일람표(3) 순번 5 내지 11, 16 내지 22번, 단독범행 부분]. 라. 피고인 5 회사 원심의 형(벌금 2,198,000,000원)은 너무 무거워서 부당하다. 마. 검사(피고인 3에 대한 이유무죄, 피고인 5 회사에 대한 무죄 부분에 대한 사실오인, 법리오해 및 위 피고인들에 대한 양형부당) 1) 사실오인 및 법리오해 검사가 제출한 증거들에 의하면, 피고인 3이 원심판결 별지 범죄일람표(2) 순번 8, 15번 기재 내용과 같이 영리를 목적으로 피고인 5 회사에서 재화 또는 용역을 공급하거나 공급받은 사실 없이 허위 세금계산서를 발급하게 하거나 발급받게 한 것임을 인정할 수 있고, 원심판결 별지 범죄일람표(2) 순번 9, 16번 거래는 위와 같은 허위 계약의 해제 또는 해지를 원인으로 수정 세금계산서를 발급 및 수취한 것으로 이 역시 또 다른 허위 세금계산서를 발급하게 하거나 발급받게 한 것으로 조세범 처벌법 제10조 제3항 제1호의 처벌대상에 해당한다. 그럼에도 원심은 이 부분 공소사실에 관하여 피고인 3에 대해 이유무죄, 피고인 5 회사에 대해 무죄로 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다. 2) 양형부당 피고인 3, 피고인 5 회사에 대한 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 공소장 변경에 따른 심판대상의 추가 검사는 당심에서 피고인 3, 피고인 5 회사에 대한 기존의 공소사실을 주위적 공소사실로 유지하면서 예비적으로 적용법조에 ‘조세범 처벌법 제10조 제1항 제1호, 제2항 제1호’, 공소사실에 아래 4. 라. 2) 가)항 기재와 같이 추가하는 내용의 공소장 변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 심판대상이 추가되었다. 아래에서 피고인 3, 피고인 5 회사에 대한 주위적 공소사실에 대한 검사의 항소이유와 이 법원에서 추가된 예비적 공소사실에 관하여 차례로 판단한다. 3. 피고인 5 회사의 유죄 부분에 대한 직권판단 가. 원심은 피고인 5 회사의 판시 각 조세범 처벌법 위반죄에 대하여 ‘형법 제37조 전단, 조세범 처벌법 제20조’를 적용한 다음, 이 사건 각 세금계산서의 공급가액에 부가가치세 세율 10%를 곱한 금액의 2 내지 3배에 해당하는 금액의 한도 내에서 각 벌금을 정한 후 그 합계액인 2,198,000,000원을 벌금으로 정하였다. 나. 그러나 다음과 같은 이유에서 원심의 위 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 조세범 처벌법 제20조는 "제3조부터 제6조까지, 제10조, 제12조부터 제14조까지의 범칙행위를 한 자에 대해서는 형법 제38조 제1항 제2호 중 벌금경합에 관한 제한가중규정을 적용하지 아니한다."라고 규정하고 있고, 제18조는 "법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 이 법에서 규정하는 범칙행위를 하면 그 행위자를 벌할 뿐만 아니라 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과한다."라고 규정하고 있다. 우선 위 각 조항의 문언상 조세범 처벌법 제20조가 적용되는 사람은 ‘범칙행위를 한 자’, 곧 ‘행위자’에 국한될 뿐 ‘행위자와 함께 벌금형이 부과되는 사람’에까지 확장되는 것은 아니고, 양벌규정에 의해 벌금형이 부과된다고 하여 그를 ‘행위자’라고 평가할 수 없다. 또한 양벌규정에 따라 벌금형이 부과되는 사람에게까지 조세범 처벌법 제20조를 적용하는 것은 죄형법정주의의 원칙상 허용되지 않는 확장해석 또는 유추해석의 결과에 해당하므로 받아들일 수 없다. 만약 이와 달리 양벌규정에 따라 벌금형이 부과되는 사람을 행위자로 볼 수 있다면, 그 사람에게까지 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정범죄가중법’이라고 한다) 제8조(조세범 처벌법 제3조 제1항 등에 규정된 죄를 범한 사람을 가중처벌하는 규정)가 적용될 수 있다고 입론할 수 있지만, 대법원 1992. 8. 14. 선고 92도299 판결은 "특정범죄가중법 제8조의 규정은 조세포탈범의 법정 책임자와 이러한 자의 포탈행위에 가담한 공범자인 자연인을 가중처벌하기 위한 규정임이 명백하므로, 법인에 대하여는 특정범죄가중법상 법인을 조세범 처벌법의 각 본조에 정한 벌금형을 가중하여 처벌한다는 명문의 처벌규정(양벌규정)이 없는 이상 특정범죄가중법 제8조에 의하여 법인을 가중처벌할 수 없음은 죄형법정주의의 원칙상 당연하다."라고 판시하여 위와 같은 입론과 반대의 견해를 분명히 밝혔다. 따라서 양벌규정(조세범 처벌법 제18조)에 따라 벌금형이 부과되는 법인에 대하여 조세범 처벌법 제20조를 적용함으로써 형법 제38조 제1항 제2호 중 벌금경합에 관한 제한가중규정을 적용하지 않는 것은 허용될 수 없다고 보아야 하므로(대법원 2016. 9. 23. 선고 2016도8280 판결, 부산고등법원 2016. 5. 19. 선고 2015노747 판결 참조), 원심판결 중 피고인 5 회사에 대한 유죄 부분은 조세범 처벌법 제20조의 적용 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 다. 다만 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 피고인들과 검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 아래에서 살펴본다. 4. 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 가. 피고인 1, 피고인 2의 사실오인 및 법리오해 주장에 대하여 1) 불고불리 원칙 위반 여부 구 조세범 처벌법(2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 조세범 처벌법’이라 한다) 제10조 제3항은 ‘재화 또는 용역을 공급하지 아니하거나 공급받지 아니하고 세금계산서 등을 발급하거나 발급받는 행위를 한 사람’을 처벌하도록 규정하고 있다. 위 처벌규정은 적용대상에 대한 특별한 제한을 두고 있지 않으므로 위반행위를 한 사람이 특별한 신분이나 권한을 가질 것을 요하지 않는다. 또한 세금계산서 등을 발급하거나 발급받는 행위 태양에 대해서도 일률적으로 정하고 있지 않다. 피고인들이 원심판결 범죄사실 각 기재와 같이 실물 거래 없이 허위 세금계산서를 발급하거나 발급받은 이상 구 조세범 처벌법 제10조 제3항의 구성요건에 해당함은 의문이 없고, 관련 법리 및 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음 각 사실 및 사정을 종합하면, 원심이 임의로 구 조세범 처벌법 제18조를 적용법조로 적용했다거나 피고인들의 원심판결 범죄사실 각 기재 행위를 간접정범의 형태로 인정했다고 보기 어렵다. 따라서 피고인들의 위 주장은 이유 없다. ① 양벌규정에서 ‘행위자를 벌한다.’고 규정한 취지는 사업자 등을 대신하여 실제로 업무를 집행하는 자임에도 불구하고 벌칙규정의 적용대상자로 규정되어 있지 아니하여 벌칙규정만으로는 처벌할 수 없는 위반행위자를 양벌규정에 의하여 처벌할 수 있도록 함으로써 벌칙규정의 실효성을 확보하는 데에 있다. 구 조세범 처벌법 제10조 제3항의 경우 위에서 본 바와 같이 그 적용대상이 한정되어 있지 아니하므로 양벌규정의 매개 없이 직접 위 조항에 의하여 처벌이 가능하고, 이러한 경우 양벌규정의 ‘행위자를 벌한다.’는 문언은 가벌성을 확인하는 주의적 규정의 의미이다. 원심판결도 이러한 취지에서 피고인들이 이익귀속주체인 사업자가 아니어도 처벌할 수 있음을 설명하기 위하여 구 조세범 처벌법 제18조를 인용한 것일 뿐, 범죄 구성요건의 적용법조로서 언급한 것은 아니다. ② 피고인들이 직접 피고인 5 회사에서 세금계산서 발행 업무를 담당한 것은 아니지만, 처음부터 세금계산서 발행 목적으로 허위의 물품공급계약서 및 납품확인서를 작성하여 세금계산서 발급 담당자에게 준 점, 피고인들이 속해 있는 피고인 5 회사의 업무 분장과 세금계산서 발행 구조, 매출규모 확대를 위하여 필요한 절차나 체계를 갖추지 않은 상태에서 영업사원들의 영업활동에 대한 검증이나 검토 없이 사업 진행을 무분별하게 승인하는 한편 매출 실적 달성을 압박하던 당시 상황 등에 비추어 세금계산서 발급은 당연한 수순으로 예정되어 있던 것인 점 등을 종합할 때, 원심 판시 범죄사실 기재 각 행위는 피고인들이 정범으로서 허위 세금계산서를 발급한 행위로 판단된다. 같은 취지에서 원심의 판단은 옳고, 일부 문구만으로 원심판결이 피고인들을 간접정범으로 인정했다고 볼 것은 아니다. 2) 영리의 목적 인정 여부 원심은 그 판시와 같은 법리 및 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인 1도 피고인 5 회사의 이익과 별개로 높은 매출 실적을 올려 성과급을 얻거나 인사상 이익을 받을 수 있었던 점, ② 위 피고인은 단순히 지시에 기계적으로 따른 것이 아니라 매출을 올리기 위해 직접 피고인 5 회사의 매입처, 매출처가 될 업체를 상대로 적극적으로 영업을 하였던 점 등에 비추어 위 피고인에게 매출 실적에 따른 성과급, 인사상 이익을 얻으려는 목적이 있었다고 보이고 이러한 이익 역시 널리 경제적 이익에 해당된다고 볼 수 있어 ‘영리의 목적’이 인정된다고 판단하였다. 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 위 피고인이 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 위 피고인의 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다. 3) 실물 거래 존재 및 고의 인정 여부 가) (공사명 1 생략) 부분 (1) 원심의 판단 피고인들은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 사실관계에 의하여 인정할 수 있는 다음 사정들을 종합하여 보면 (공사명 1 생략) 공사 물품공급과 관련하여 실물 거래가 일부라도 있었다고 볼 수 없고, 피고인들은 이를 인식하였으므로 피고인들에게 허위 세금계산서를 발급하거나 발급받는 점에 대한 고의를 인정할 수 있다고 판단하였다. ① 공소외 7 회사, 피고인 5 회사, 공소외 8 회사 사이의 물품공급계약에 따르면 공소외 7 회사는 피고인 5 회사로부터 대금을 지급받은 뒤 피고인 5 회사를 통해 공소외 8 회사가 시공사로 있는 (공사명 1 생략) 공사 현장에 ‘홈오토메이션 외’ 1식을 납품하여야 하나, 공소외 7 회사는 위 대금 대부분을 (공사명 1 생략) 건설 부지를 매입하는 데 지출하였고, 피고인 1이 위 장비의 실제 납품 여부를 관리하거나 확인한 사실이 없다. ② 또한 물품공급계약대로라면, 피고인 5 회사가 공소외 8 회사에 장비를 납품하고 그로부터 판매대금을 받아야 하는데, 실제로는 공소외 7 회사가 피고인 5 회사로부터 돈을 받아 토지 매입 등의 용도로 사용하였고, 공소외 9 명의로 매수한 토지를 피고인 5 회사에 담보로 제공하였다가 직접 대출을 받아 공소외 8 회사로부터 받기로 한 판매대금 398,176,000원(부가가치세 포함한 금액)을 변제하였다. ③ 공소외 10 회사, 피고인 5 회사, 공소외 8 회사 사이의 물품공급계약에 따르면 피고인 5 회사는 공소외 10 회사로부터 통신설비 등을 매입하여 2013. 8. 23. 공소외 8 회사에 납품하였어야 하는데, 공소외 10 회사는 공소외 8 회사의 대표이사인 공소외 11이 운영하는 회사로 통신설비 등 자재를 납품하는 회사가 아닐뿐더러 공소외 8 회사와 운영자가 동일하다. ④ 계약상으로는 피고인 5 회사가 공소외 8 회사로부터 물품대금을 받아야 함에도, 실제로는 피고인 5 회사가 공소외 8 회사에 170,720,000원을 지급하였고, 납품확인서에는 납품 내역으로 추상적인 내용이 기재되어 있을 뿐이어서 실제 납품 여부를 확인하기 어려우며, 피고인 2 등이 납품 과정에 직접 관여한 사실도 없다. (2) 당심의 판단 원심이 설시한 위 사정들에다가 위 각 증거 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음 각 사실 및 사정을 종합하여 보면, 원심의 판단은 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 피고인들의 주장과 같은 사실오인 또는 법리오해의 잘못이 없다. 따라서 피고인들의 주장은 받아들이지 않는다. ① 피고인들은 물품공급거래를 한 것이지 자금을 대여한 것이 아니라고 주장한다. 그러나 피고인들은 물품이 납품되지도 않은 상태에서 물품납품확인서를 받았고, 물품대금 명목의 돈을 먼저 지급한 후 그에 맞는 물품이 정상적으로 공급될 것인지 여부에는 관심이 없고 자신들이 지급한 돈에 대한 담보 확보 및 관리 업무만 하였다. 이러한 피고인들의 행위는 정상적인 물품공급자라기보다는 오히려 자금을 대여한 채권자가 할 수 있는 것들이다. ② 피고인들이 공사 현장에 나가 확인을 하였다는 것도 물품공급계약서에 기재된 구체적인 물품공급 진행 여부에 대한 확인이 아니라 대여한 자금을 제대로 변제받기 위해서 공사가 차질없이 진행되는지를 개괄적으로 확인한 정도에 불과했다. ③ (공사명 1 생략) 공사와 관련하여 일부 자재가 피고인 5 회사를 거쳐 공급되기도 하였으나, 이…