서울고등법원 2021노2436

1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1) 사실오인 및 법리오해 피고인은 자신의 딸인 아동에 대하여 기본적 보호·양육·치료 및 교육을 소홀히 하는 방임행위를 한 사실이 없고, 그러한 방임의 고의도 없었다. 2) 양형부당 원심의 형(벌금 500만 원)이 너무 무거워 부당하다. 나. 검사(양형부당) 원심의 형이 너무 가벼워서 부당하다. 2. 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 가. 공소사실의 요지 피고인은 피해아동 공소외 1(여, 당시 10세, 이하 ‘아동’이라 한다)의 친모로서 아동의 보호자이다. 누구든지 자신의 보호·감독을 받는 아동을 유기하거나 의식주를 포함한 기본적 보호·양육·치료 및 교육을 소홀히 하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인은 2019. 6. 18.경부터 2019. 7. 29.경(아동이 재학하던 ○○초등학교의 하계방학 개시일)까지 30일간 아동을 ○○초등학교에 등교시키지 아니하여 그의 교육을 소홀히 하는 방임행위를 하였다. 나. 원심의 판단 원심은 그 판시 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 등을 종합하여, 피고인이 위 공소사실 기재와 같이 아동의 교육을 소홀히 하는 방임행위를 하였다고 판단하여 피고인에 대하여 유죄를 선고하였다. 1) 피고인은 몽골 국적의 외국인이자 대한민국 국적인 아동의 친모로서 2013년경 자녀양육(F-6-2) 비자를 받아 국내에 체류하였으나, 2018년경 위 자녀양육 비자를 상실하였고, 이후에는 단기일반(C-3-1) 비자를 받아 국내에 체류하면서, 위 비자가 만료될 무렵마다 일시적으로 출국하였다가 다시 입국하는 방식으로 사실상 근거지를 국내에 두고 생활하였는바, 이러한 피고인의 종래 출입국 방식에, 그가 국내에 주거를 마련한 상태에서 경제활동을 영위하는 등 출입국에 소요되는 경비를 마련하기 어려울 정도의 경제적 곤란을 겪지도 않았던 것으로 보이는 사정 등을 더하여 보면, 피고인이 2019. 5. 22. 아동과 함께 몽골로 출국한 이후 2019. 6. 18. 이전까지 국내로 재입국하지 못할 만한 특별한 행정적, 경제적 제약이 있지는 않았던 것으로 보인다. 2) 피고인은 2019년 무렵 아동의 계부인 몽골 남성의 국내 재입국 및 비자 발급을 지속적으로 시도하고 있었고, 또한 2019. 5. 17.경 아동이 재학하던 ○○초등학교에 그 기간을 2019. 5. 16.부터 2019. 6. 17.까지로, 목적을 몽골에 있는 다른 가족들과 함께 대한민국에 와서 가족 비자를 신청하기 위함이라는 취지로 기재한 교외체험학습신청서를 제출하였는바, 이에 비추어 보면, 애당초 아동의 교육과는 별다른 관련이 없었던 위 몽골 남성의 재입국 문제 등을 해결하기 위해 몽골로 출국하였던 것으로 보이고, 2019. 6. 18. 이후 아동을 귀국시키지 않은 것 역시 같은 사정에 기인한 것으로 보인다. 3) 위 교외체험학습신청서에는 체험학습 허가기간을 초과할 경우 무단결석으로 처리될 수 있다는 취지의 문구가 기재되어 있는데, 피고인이 대한민국에 거주한 기간, 그리고 이 사건 수사 및 재판 과정에서 확인되는 그의 한국어 구사 및 한글 독해 능력 등에 비추어 볼 때, 위 기간 종기인 2019. 6. 17. 이후에 아동을 등교시키지 않을 경우 자칫 무단결석으로 처리될 수 있다는 사정을 피고인도 충분히 인지하였을 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 위 일시 이후에도 ○○초등학교에 아동의 출결과 관련하여 아무런 연락을 취하지 아니하였고, 오히려 무단결석 기간 동안 ○○초등학교의 관계자들이 거듭 피고인에게 연락을 하여 아동의 안전 등을 확인하고자 하였으나 정당한 이유 없이 이를 거부하였다. 4) 피고인이 결석 기간 동안 몽골에서 학습지 등을 통해 아동을 교육하였다는 주장을 뒷받침할 자료가 부족하고, 달리 피고인에게 통상적인 대한민국의 초등학교 교육 수준 내지 그에 상응하는 정도로 아동을 직접 교육할 만한 지식이나 능력이 있었다고 보이지도 않는다. 5) 앞서 본 바와 같이 피고인은 장기간 국내에 거주하였고 한국어 사용에도 능숙할 뿐만 아니라, 체류기간 동안 교육기관 및 다른 행정기관 등에 자신의 편의를 위한 각종 신청 및 민원 등을 제기하였는바, 그가 몽골 국적의 외국인이라는 사정을 감안하더라도, 단순히 대한민국의 교육과정 및 관련 절차 등을 잘 알지 못하여 아동을 등교시키지 않았다고 보기는 어렵다. 다. 당심의 판단 1) 관련 법리 가) 아동복지법은 제1조에서 "이 법은 아동이 건강하게 출생하여 행복하고 안전하게 자랄 수 있도록 아동의 복지를 보장하는 것을 목적으로 한다."라고 규정하고 있고, 제2조에서 "① 아동은 자신 또는 부모의 성별, 연령, 종교, 사회적 신분, 재산, 장애 유무, 출생지역, 인종 등에 따른 어떠한 종류의 차별도 받지 아니하고 자라나야 한다. ② 아동은 완전하고 조화로운 인격발달을 위하여 안정된 가정환경에서 행복하게 자라나야 한다. ③ 아동에 관한 모든 활동에 있어서 아동의 이익이 최우선적으로 고려되어야 한다. ④ 아동은 아동의 권리보장과 복지증진을 위하여 이 법에 따른 보호와 지원을 받을 권리를 가진다."라고 규정하여 아동복지법의 기본이념을 천명하고 있다. 이에 따라 아동복지법은 아동에 대한 학대행위를 금지하고 있는바, 제3조 제7호에서 "아동학대란 보호자를 포함한 성인이 아동의 건강 또는 복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 신체적·정신적·성적 폭력이나 가혹행위를 하는 것과 아동의 보호자가 아동을 유기하거나 방임하는 것을 말한다."라고 정의하고, 제17조에서는 금지되는 학대행위의 유형으로, 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위(제2호, 성적 학대행위), 아동의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위(제3호, 신체적 학대행위), 아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위(제5호, 정서적 학대행위), 자신의 보호·감독을 받는 아동을 유기하거나 의식주를 포함한 기본적 보호·양육·치료 및 교육을 소홀히 하는 방임행위(제6호, 유기 및 방임행위)를 규정함으로써 학대의 유형을 네 가지로 구별하고 있다. 또한 아동복지법은 위 각호의 규정을 포함한 제17조 제3호부터 제8호까지의 규정을 위반한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다(제71조 제1항 제2호). 나) 아동이 건강하게 출생하여 행복하고 안전하게 자라나도록 복지를 보장하기 위한 아동복지법의 목적과 아동복지법 제17조 제6호는 아동을 유기하는 행위와 기본적 보호·양육·치료 및 교육을 소홀히 하는 방임행위를 대등하게 병렬적으로 규정하고 있고, 아동복지법 제71조 제1항 제2호는 아동복지법 제17조의 아동에 대한 유기·방임행위(제6호)를 신체적 학대행위(제3호) 또는 정서적 학대행위(제5호)와 동일한 법정형으로 처벌하도록 규정하고 있는 점 등을 감안하면, 아동복지법 제17조 제6호의 ‘방임행위’란 앞서 살펴 본 아동복지법의 목적에 반하는 행위로써 그로 말미암아 아동이 행복하고 안전하게 자라날 수 있는 기본적 보호·양육·치료 및 교육의 여건이나 지원조차도 조성하지 않고 차단하는 정도에 이르는 행위를 말하는 것으로서, 이에 해당하기 위해서는 적어도 유기행위 또는 신체적·정서적 학대행위에 준하는 정도의 피해를 아동에게 주는 행위여야 한다고 할 것이다(서울고등법원 2013. 11. 21. 선고 2013노2093 판결 등 참조). 또한 이러한 방임행위는 신체적·정서적 폭력 또는 유기행위와는 달리 부작위에 의하여 이루어지는 것이므로 아동에게 그러한 보호·양육·치료 및 교육이 필요하다는 사실을 인식하면서도 그에 필요한 조치를 취하지 않는다는 고의가 인정되어야 한다. 다) 나아가 보호자가 아동을 방임함으로써 아동복지법 제17조 제6호를 위반하였는지 여부를 판단할 때에도 앞서 본 아동복지법의 입법 목적과 더불어 아동의 보호자가 그 입법 목적을 달성하기 위하여 일정한 책무를 부담한다는 점을 전제로 하여 보호자와 피해아동의 관계, 피해아동의 나이, 방임행위의 경위와 그 태양 등의 사정을 종합적으로 고려하여야 할 필요가 있다. 특히 보호자가 친권자 또는 이에 준하는 주양육자인 경우에는 피해아동을 보호하고 양육할 1차적 책임을 부담한다는 점을 중요하게 고려해야 한다(대법원 2020. 9. 3. 선고 2020도7625 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 위와 같은 아동복지법상 방임행위에 관한 법리를 토대로 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 아동에게 행복하고 안전하게 자라날 수 있는 기본적 교육의 여건이나 지원조차도 조성하지 않고 차단하는 정도에 이르는 방임행위를 하였다는 점이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 할 수 없다. 그럼에도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하고, 아동복지법상의 방임행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다. 가) 피고인은 친모로서 아동의 교육에 지속적 관심을 가지고 있었다. (1) 피고인은 2016. 11.경 당시 △△초등학교 2학년에 재학 중이던 아동을 고양시 (주소 생략)에 있는 사립 국제학교인 □□□로 전학시켜서 2017. 12.까지 다니게 하였는데, 위 기간 동안 국제학교의 학비 등으로 총 16,251,250원을 지출하였다(증 제4호). (2) 피고인은 아동이 ○○초등학교로 전학을 간 이후에도 아동의 교육과 관련하여 아래와 같이 전화나 대면으로 담임교사 등과 상담한 사실이 있다(증거기록 25, 27, 38쪽). 2019. 3. 8. ‘공부를 잘 하도록 신경 써 달라. 국제학교를 다녀 영어를 잘한다. 그런데 영어 공부하기를 무척 싫어한다. 잊지 않도록 영어 공부에 특히 관심을 기울여 달라. 친구(공소외 2)와 핸드폰을 너무 많이 한다.’고 하면서 잘 지도해달라고 요청 2019. 3. 26. ‘△△초등학교에서 다문화 학생이라고 왕따를 당하였다. 그 뒤로 국제학교 다니고, 몽골에서도 학교 다니고 했다. 여기(○○초교)에서는 잘 다녔으면 좋겠다.’고 함 2019. 5. 16. 교사에 대한 불만과 아동 친구가 아동을 왕따시킨다며 학교폭력으로 신고하고 싶다는 말을 학교 실무사에게 함 나) 피고인은 비자 문제로 정기적으로 출국했다가 입국할 수밖에 없었고, 아동을 홀로 남겨 두고 출국할 경우 아동복지법상 방임행위에 해당할 수 있다는 주의를 받았다. (1) 피고인은 2013년경 자녀양육 F-6-2 비자를 받아 국내에 체류하였으나 2018. 11. 18. 자녀양육 F-6-2 비자 체류자격을 상실하였다. 이에 따라 피고인은 2018. 11. 18. 이후부터는 단기일반 C-3 비자로 체류하면서 비자가 만료될 무렵마다 정기적으로 몽골 등 외국으로 출국하였다가 다시 입국해야 했다. (2) 한편 아동의 담임교사는 2019. 4. 30. 및 2019. 5. 1. 피고인에게 아래와 같이 문자메시지로 아동을 홀로 두고 출국하는 경우에 아동복지법상 방임행위에 해당할 수 있음을 알려주기도 하였다(증거기록 76, 78쪽). 2019. 4. 30. 어머님께서 공소외 1을 보호자 없이 홀로 두고 출국하실 경우 대한민국 아동복지법 제17조 제6호에 의거 ‘방임’에 해당합니다. 따라서 안내합니다. 이번 봄 방학기간(5월 1일~6일) 동안 출국하시게 되면 제게 문자로 연락을 남겨 주십시오. 1. 출국 날짜 - 입국 날짜 2. 공소외 1 동행 여부 3. 공소외 1이 한국에 남을 때 보호자 이름과 연락처 어머님께서 교사에게 위의 내용을 알려주시지 않고 출국한 사실이 확인되거나 위 기간 동안 공소외 1과 연락이 닿지 않으면 그 즉시 아동 보호기관에 신고하게 됩니다. 잊지 말고 연락주시기 바랍니다. 2019. 5. 1. 아직 출국하실지 정하지 않으셨군요. 만약 출국하시게 되면 꼭 공소외 1과 함께 가시기 바랍니다. 다) 피고인은 2019. 5. 22. 아동과 함께 몽골로 출국하면서 가능한 최대기간인 20일간의 체험학습을 신청하였다. (1) 피고인은 비자기간 만료로 인하여 2019. 5. 22. 무렵에도 외국으로 출국할 수밖에 없는 상황이었던 데다가, 몽골에 있던 남편과 둘째 아이를 대한민국으로 데려오기 위하여 2019. 5. 22. 아동과 함께 몽골로 출국하였다. (2) 피고인은 앞서 본 바와 같이 아동의 담임교사로부터 ‘보호자 없이 홀로 두고 출국하면 아동복지법상의 방임행위가 될 수 있으니 아동과 함께 출국하기를 바란다.’는 주의도 받은 적이 있는데다가 위 출국 당시 피고인 혼자 몽골로 출국할 경우 한국에 홀로 남는 아동을 돌봐 줄 수 있는 여건이 되지 않았다. (3) 이에 따라 피고인은 2019. 5. 17. ○○초등학교에 아동의 교외체험학습신청서를 제출하였는데, 신청서의 목적(사유)을 ‘친척방문’, 계획을 ‘동생 만나고 가족과 함께 한국에 오기. 가족 비자신청’으로, 체험학습기간도 규정상 최대인 ‘2019. 5. 20.부터 2019. 6. 17.까지(20일간)’로 기재하여 신청하였다(증거기록 85쪽). 라) 피고인은 이 사건 공소사실 기간 동안 기본적 교육의 여건이나 지원조차 조성하지 않고 차단하는 정도에 이르는 행위를 하였다고 볼 수 없다. (1) 피고인은 2019. 5. 22. 아동과 함께 몽골로 출국하였고, 검사는 이 사건 공소사실의 방임행위 기간으로 아동이 몽골에 있는 기간 중 체험학습 신청기간과 ○○초등학교 여름방학 기간을 제외한 2019. 6. 18.부터 2019. 7. 29.까지로 특정하여 기소하였다. (2) 피고인은 체험학습 신청기간이 지난 2019. 6. 18. 이후에도 아동과 함께 몽골에 체류함으로써 결국 아동은 ○○초등학교에 무단결석을 하게 된 사실은 인정된다. 그러나 피고인이 위와 같이 몽골에 체류하면서 아동을 ○○초등학교에 등교시키지 아니하였다는 사정만으로 바로 피고인이 아동에 대하여 아동복지법의 목적에 반하는 행위로써 그로 말미암아 아동이 행복하고 안전하게 자라날 수 있는 기본적 교육의 여건이나 지원조차도 조성하지 않고 차단하는 정도에 이르는 행위를 하였다거나 그 정도가 유기행위 또는 신체적·정서적 학대행위에 준하는 정도에 이르렀다고 단정할 수는 없다. (3) 오히려 몽골은 피고인의 친정이 있는 곳이고, 당시 그곳에서 남편과 둘째 아이가 함께 생활하고 있었다. 아동도 과거 2014. 9.경 몽골에 있는 ◇◇◇◇◇◇◇ 국제학교를 1개월 다니는 등 몽골에서 학교생활을 한 적도 있다(증거기록 31쪽). 피고인은 이 사건 공소사실의 기간 무렵에도 몽골에 체류하면서 국내 학습지 등을 구독하여 아동의 교과목 교육을 계속 실시한 사실도 있다(증거기록 175, 176쪽). 마) 피고인이 아동의 안전 확인 요청에 감정적으로 대응하면서 거부하였다고 하여 아동에게 기본적 교육의 여건이나 지원조차도 조성하지 않고 차단하는 방임행위를 하였다고 추단할 수는 없다. (1) 피고인은 체험학습기간 종기인 2019. 6. 17. 이후에도 ○○초등학교에 아동의 출결과 관련하여 아무런 연락을 취하지 아니하였고, ○○초등학교 관계자들의 아동의 안전 등 확인 요청을 거부하였다. (2) 그러나 피고인은 아래와 같이 체험학습기간이 만료된 2019. 6. 17.로부터 사흘 뒤인 2019. 6. 20. ○○초등학교 교무부장과 문자메시지로 연락을 주고받았고, 다음 날인 2019. 6. 21. 담임교사와 주고받은 문자메시지에서 ‘아동은 잘 지내고 있다.’고 답변하였으나 아동의 사진을 찍어 보내달라는 요구 및 대한민국 국적인 아동의 안전을 확인해야 한다는 말에 격분하여 ‘주한 몽골대사관을 통하여 사진을 요구하라.’, ‘주한 몽골대사관을 통해서 안전 확인하라.’는 취지로 답변하면서 대화를 종료하였다(증거기록 81, 82쪽). 2019. 6. 20. 목요일 교무부장: 공소외 1 어머니 안녕하세요? ○○초등학교 교무부장입니다. 공소외 1이 학교에 연락도 없이 결석하고 있다는 이야기를 들었습니다. 연락 없이 무단으로 결석하게 되면 학교에서는 처리절차에 따라 처리하게 됩니다. 메시지를 받으시면 공소외 1 담임 선생님께 연락하시기 바랍니다. 그리고 지금 몽골에 계시면 언제 한국에 들어오는지 알려주시기 바랍니다. 2019. 6. 21. 금요일 피고인: 안녕하세요. 공소외 1 엄마입니다. 우리가 지금 한국에 언제 갈 계획이 없습니다. 교무부장: 공소외 1 학교문제는 어떻게 하실 생각이세요? 피고인: 그동안 학교 측에서 공소외 1을 받아주시고 공소외 1도 학교생활 특히…