서울고등법원 2021노818

1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 내지 법리오해 1) 알선 명목으로 금품을 수수한 것이 아니라는 주장 피고인은 법무법인 □□의 대표변호사로서 공소외 1이 운영하는 ◇◇◇ 그룹과 체결한 자문계약에 따라 법률자문을 제공하고 그 대가로 자문료를 수수하였다. ○○ 주식회사 부사장 공소외 2나 공소외 1로부터 △△은행장에게 Top2 밸런스 펀드의 재판매를 요청하여달라는 부탁을 받은 사실이 없고, 공소외 1로부터 그 명목으로 금품을 받은 것이 아니며, 알선 및 그 대가에 관한 합의도 없었다. 2) 변호사의 정당한 직무활동에 해당한다는 주장 피고인이 △△은행장에 대한 알선 명목으로 금품을 수수하였더라도, ○○과 주식회사 △△은행 사이에 Top2 밸런스 펀드 재판매 허용 여부와 관련한 분쟁이 있는 상황에서 변호사인 피고인이 공소외 2, 공소외 1의 의뢰에 따라 △△은행장인 공소외 3을 만나 위 펀드의 재판매를 요청한 것은 변호사가 수행할 수 있는 적법한 청탁이나 알선행위에 해당하고, 이와 관련하여 피고인이 공소외 1로부터 2억 2,000만 원을 수수한 것은 변호사의 지위 및 직무범위와 무관하다고 볼 수 없으므로, 피고인에게는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조의 알선수재죄가 성립하지 아니한다. 나. 양형부당 원심이 선고한 형(징역 3년, 추징 2억 2,000만 원)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단 가. 알선 명목으로 금품을 수수한 것이 아니라는 주장에 대하여 1) 원심의 판단 원심은 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 기초사실을 인정한 다음, 그 기초사실 및 그 채택 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 피고인이 공소외 2와 공소외 1로부터 △△은행장공소외 3에게 Top2 밸런스 펀드의 재판매를 요청해 달라는 내용의 부탁을 받고, 이를 수락한 다음 실제로 공소외 3을 만나 공소외 2와 공소외 1의 위와 같은 청탁 취지를 전달하고, 그 명목으로 공소외 1로부터 2억 2,000만 원을 수수한 사실을 인정할 수 있다고 판단하였다. 가) 공소외 2와 공소외 1이 피고인을 소개받았을 당시 처한 상황 △△은행의 Top2 밸런스 펀드 재판매 불가 통보에 따라 ○○은 기존에 설정한 펀드 만기에 따라 2019. 8. 7.부터 2019. 10. 30.까지 약 6,700억 원의 투자금을 환매해 주어야 했는데, 단기간 내에 그 금액만큼의 유동성을 확보하기 어려웠다. 이에 따라 ○○은 환매중단을 선언해야 할 위험에 처해 있었고, 그 경우 대외적인 신인도가 추락하고 ○○의 다른 펀드에서도 고객들이 환매를 요구하는 등 소위 ‘펀드 런’이 발생할 수 있으므로 상당히 절박한 상태에 있었다. 또한 환매금 마련을 위해 ○○이 Top2 밸런스 펀드의 모펀드인 ‘○○ 플루토 FI-D1호’ 펀드(이하 ‘플루토 FI-D1호 펀드’라 한다)를 통해 ◇◇◇에 투자한 자금을 조기에 회수할 경우 ◇◇◇ 역시 피해를 보게 되는 상황이었다. 나) 공소외 2와 공소외 1의 피고인과의 만남 및 알선의뢰 내용 (1) 공소외 2의 휴대전화 내 2019. 7. 15. 15:00경 ‘JW 메리어트’, 2019. 7. 23. ‘미팅 메리어트’, 2019. 7. 29. 21:30 ‘공소외 4’라고 기재된 일정표 내역, 공소외 2의 2019. 7. 14. 19:34, 19:44 및 2019. 7. 18. 16:18 JW메리어트 호텔과의 통화내역, 2019. 7. 29. 21:30~23:30 공소외 2 이름으로 예약된 ☆☆공간 교대역 3호점 예약목록, 피고인의 휴대전화 내 2019. 7. 15. ‘(공소외 4)230’, 2019. 7. 23. ‘(공소외 4)9’라고 기재된 일정표 내역을 종합하면, 공소외 2가 공소외 4와 함께 피고인을 2019. 7. 15. 15:00경 및 2019. 7. 23. 9:00경 JW메리어트호텔에서 2회 만났고, 공소외 4, 공소외 1과 함께 피고인을 2019. 7. 29. 21:30~23:30경 ☆☆공간에서 만났다는 취지의 공소외 2 원심 법정 진술은 믿을 수 있다. (2) 공소외 2는 피고인을 처음 만난 2019. 7. 15. 15:00경 ‘190715 △△은행 Top2 밸런스 펀드 만기 상환 이슈’ 명칭의 파일(증거 순번 45, 이하 ‘순번 45 문건’이라 한다)의 출력물을 가져갔는데, 그 문건 첫 페이지 서두 및 말미에는 양괄식으로 ‘Top2 밸런스 펀드의 재판매를 요청한다’는 내용이 명시적으로 담겨있다. (3) 피고인은 공소외 2에게 2019. 7. 17. 11:51 “피고인 변호사입니다. 자료를 편집해야 하는데 pdf파일이 아니라 워드 파일을 메일로 보내주세요”, 같은 날 12:03 “지난 미팅때 자료도 보내주세요”라는 문자메시지를 전송하였고, 공소외 2로부터 순번 45 문건의 워드 파일 및 그 문건을 약간 수정한 ‘190715 △△은행 Top2 밸런스 펀드 만기 상환이슈2’ 명칭의 워드 파일(증거 순번 46, 이하 ‘순번 46 문건’이라 한다)을 메일로 전송받았다. (4) 이후 피고인은 순번 45 문건과 순번 46 문건의 주요 내용을 짜깁기하여 ‘○○ Top2 밸런스 사모펀드 재판매 요청서’라는 제목의 한컴오피스 프로그램에서 생성된 파일을 직접 작성하였고(증거 순번 47, 이하 ‘순번 47 문건’이라 한다), 그 문건을 공소외 2에게 전달하였다. 순번 47 문건에는 제목뿐만 아니라 결론 부분에도 ‘Top2 밸런스 펀드의 재판매를 요청한다’는 내용이 명시적으로 담겨있고, 제목 아래에 작성일자가 2019. 7. 18.로 기재되어 있다. (5) 공소외 2는 2019. 7. 29.에는 피고인이 직접 수정한 순번 47 문건의 제목, 작성자, 특수기호 등 형식을 참고하여 기존 문건들에 비해 강한 어조가 담긴 문건(증거 순번 49, 이하 ‘순번 49 문건’이라 한다)을 작성하여 가져갔는데, 그 문건에도 △△은행에 Top2 밸런스 펀드의 재판매를 요청하는 내용이 담겨있다. 다) 알선의뢰 이후 피고인의 행적 및 금품 수수 경위 (1) 공소외 3과의 1차 만남 (가) 피고인은 2019. 7. 15. 공소외 2를 만난 이후 한동안 연락을 주고받지 않았던 공소외 3에게 2019. 7. 17. 11:22 전화하여 48초 간 통화하였고, 그 직후인 11:24 피고인의 휴대전화에 ‘(공소외 3)3’이라는 내용의 2019. 7. 18.자 일정을 저장하였다. (나) 피고인은 2019. 7. 17. 11:51 및 12:03 공소외 2에게 순번 45 문건과 순번 46 문건을 워드 파일로 전송하여달라는 취지의 문자메시지를 보냈고, 이를 짜깁기하여 순번 47 문건을 직접 타이핑하여 작성하였다. (다) 피고인의 2019. 7. 18. 14:36~15:06 데이터 발신기지국이 △△은행 본점 소재지인 서울 중구 부근으로 확인되었다. (라) 공소외 2는 같은 날 18:43 Top2 밸런스 펀드 재판매 문제 해결을 위해 같이 노력 중이던 공소외 5와 공소외 6에게 “네네 지금 마지막 필살기 한번 써보고 ㅠㅠ 안되면 포기할라구요”라는 왓츠앱 메시지를 보냈다. (2) 공소외 3과의 2차 만남 (가) 피고인은 공소외 4와 함께 2019. 7. 29. 공소외 2, 공소외 1을 ☆☆공간에서 만났다. 공소외 2는 검찰 및 원심 법정에서 “공소외 4가 공소외 1에게 ‘피고인 변호사님 워낙 능력 있고 굉장히 바쁜 분이신데 우리가 너무 아무런 대가 없이 시간만 뺏는 게 조금 미안하지 않냐’고 말했다.”고 진술하였다. (나) 공소외 1은 피고인을 만난 다음 날인 2019. 7. 30. 15:28 공소외 7을 통해 ◇◇◇의 기업은행 계좌에서 피고인이 관리하는 법무법인 □□(분사무소)의 신한은행 계좌(계좌번호 생략)로 2억 2,000만 원을 송금하였다. (다) 피고인은 2019. 7. 30. 16:55 공소외 3과 43초간 통화하였고, 16:58 휴대전화에 ‘△△은행430’이라는 제목의 2019. 7. 31.자 일정을 입력하였다. (라) 피고인의 2019. 7. 31. 16:07~16:24 데이터 발신기지국은 △△은행 본점 소재지인 서울 중구 부근으로 확인되었다. (마) 공소외 3은 검찰에서 ‘2019. 7. 31. 피고인을 만났던 것 같고, ○○에 대해 스쳐 지나가듯 이야기를 했을 가능성도 있다’고 진술하였다. (3) 공소외 3에 대한 거듭된 요청 피고인은 2019. 8. 8. 15:43경 공소외 3에게 “○○ 상품은 은행에서 판매중지를 안하더라도 창구에서 판매가 되지 않으면 해결방법이 없는 것이지요? 판매대금 6,700억 원이 1년기간 담보대출인데 6개월 상품으로 판매되어 재판매되지 않으면 상환자금이 확보되지 않아 혼란이 예상된다고 합니다”라는 내용의 문자메시지를 보냈다. 위와 같은 문자메시지 내용, 특히 ‘판매대금 6,700억 원’, ‘1년기간 담보대출’, ‘6개월 상품’이라는 문구는 피고인과 공소외 2가 주고받은 순번 47 문건 등에서 사용되었으므로, 피고인이 2019. 7. 18.과 2019. 7. 31. 공소외 3을 만난 자리에서 Top2 밸런스 펀드 재판매를 요청하는 공소외 2, 공소외 1의 청탁취지를 전달하였다는 정황을 강하게 뒷받침하여 준다. 피고인은 검찰 조사에서 위와 같은 문자메시지를 제시받자 ‘공소외 1, 공소외 2 쪽에서 △△은행이 6개월을 만기로 펀드를 판매하되 재판매해주기로 약속해놓고 △△은행이 재판매를 해주지 않는 것은 △△은행 책임 아니냐고 컴플레인을 해서 그 취지를 제가 공소외 3 회장에게 통보한 것 아닌가 합니다’라고 진술하여, 사실상 공소외 2와 공소외 1의 청탁취지를 공소외 3에게 전달하였다는 취지의 진술을 하기까지 하였다. 2) 이 법원의 판단 원심이 인정한 위와 같은 사실 내지 사정들과 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 등을 종합하면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 1) 피고인은 공소외 2의 진술 중 ‘피고인과 공소외 3의 만남과 관련된 진술’ 및 공소외 2와 공소외 8 사이의 텔레그램 통화 녹취록 중 ‘공소외 2가 공소외 3의 반응 등에 대하여 발언한 내용’은 재전문진술에 해당하여 증거능력이 없다는 취지로 주장한다. 살피건대, 이 부분 진술과 녹취록 기재는 공소외 2가 공소외 1로부터 전해들은 내용에 터 잡은 것으로서 전문진술에 해당하는데 원진술자인 공소외 1의 진술이 형사소송법 제316조 제2항에서 규정하는 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌다는 점에 관하여 별다른 증명이 없으므로 증거능력을 인정할 수 없다. 그러나 피고인이 공소외 3을 2회 만나 Top2 밸런스 펀드의 재판매를 요청했다는 사실은 그 무렵 작성된 문서들, 피고인의 통화내역 및 기지국위치, 피고인의 휴대전화 일정표, 피고인이 공소외 3에게 보낸 문자메시지 등 나머지 증거들에 의하여 충분히 인정되므로, 이 부분 진술이나 녹취록의 증거능력이 인정되지 않는다고 하더라도 결론에 아무런 영향이 없다. 2) 아래와 같은 사정들을 종합하면, ‘피고인에게 공소외 3을 만나 Top2 밸런스 펀드의 재판매 요청을 해달라고 부탁했다’는 취지의 공소외 2의 검찰진술은 그 신빙성을 충분히 인정할 수 있다. 가) 공소외 2는 3회에 걸쳐 검찰에서 조사를 받았는데, 그 진술이 일관될 뿐만 아니라 그 내용이 구체적이고 상세하여 직접 경험하지 않고서는 진술하기 어려워 보이고, 그 무렵 작성된 문건들, 공소외 2와 피고인의 휴대전화에 저장된 일정표, 피고인의 통화내역 등 객관적인 증거들과 부합한다. 나) 공소외 2는 원심 및 당심 법정에서 종전 검찰에서의 진술과 달리 ‘피고인에게 공소외 3을 만나 Top2 밸런스 펀드의 재판매 요청을 해달라는 부탁을 하지 않았다’고 진술하였다. 그런데 공소외 2의 원심 법정 진술은 ‘△△은행장공소외 3에게 메시지를 전달하고 싶다고 공소외 1에게 말하여 피고인을 소개받았고, 피고인과 만나 △△은행에 대한 펀드 재판매와 관련된 이야기를 하였으며, 당시 펀드의 재판매를 요청하는 내용이 담긴 문서를 피고인에게 보여주면서 설명하였다’는 사실은 모두 인정하면서도, 피고인에게 펀드 재판매 요청을 부탁하지는 않았다는 것으로서 상식적으로 납득하기 어렵고, 당심 법정에서도 검찰 진술을 번복하게 된 경위를 충분히 설명하지 못하고 있다. 3) 피고인은 공소외 2가 2019. 7. 18. 공소외 5와 공소외 6에게 보낸 왓츠앱 메시지(네네 지금 마지막 필살기 한번 써보고 ㅠㅠ 안되면 포기할라구요) 중 ‘필살기’는 피고인을 지칭하는 것이 아니라고 주장한다. 살피건대 공소외 2가 검찰 및 원심 법정에서 ‘필살기’는 피고인을 통해서 공소외 3에게 메시지를 전달하려는 시도였다는 취지로 진술하였다가 당심 법정에서 위 표현이 피고인을 통한 시도를 의미하는 것이 아니라는 취지로 진술을 번복하기는 하였으나, 위 ‘필살기’가 무엇을 의미하는지 명확히 진술하지 못하고 있는바, 이 부분에 대한 공소외 2의 당심 법정 진술은 믿기 어렵다. 나. 변호사의 정당한 직무활동에 해당한다는 주장에 대하여 1) 원심의 판단 원심은 그 채택 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인이 공소외 3과의 사적인 친분관계를 이용하여 Top2 밸런스 펀드 재판매의 알선 명목으로 금품을 수수한 행위는 공공성을 지닌 법률전문직으로서의 정상적인 활동이라고 보기 어려워 변호사의 지위 및 직무범위와 관련이 없다고 판단하였다. 가) 피고인은 공소외 2, 공소외 1 등을 3차례 만나 부탁을 받고, 이후 공소외 3을 2차례 만나 청탁취지를 전달하였을 뿐 달리 법률사무를 수행하지 않았다. 그 과정에서 피고인이 직접 작성한 순번 47 문건은 공소외 2로부터 전달받은 순번 45 문건과 순번 46 문건을 짜깁기한 것에 불과하고, Top2 밸런스 펀드의 재판매가 중단될 경우 발생할 수 있는 법적 리스크에 대해서는 어떠한 언급도 없다. 피고인은 검찰의 수사상황이 외부에 알려진 직후인 2020. 10. 24. 순번 47 문건의 제목 및 결론 부분에 기재된 ‘재판매 요청’이라는 문구를 삭제하고, 변호사로서 법률적인 검토를 한 것과 같은 문구를 포함하는 방향으로 해당 문건을 수정하고 ‘메트로.hwp’라는 명칭으로 저장하였는데(증거 순번 145, 이하 ‘순번 145 문건’이라 한다), 그 수정 내용에 비추어 피고인도 기존에 정상적인 법률자문을 제공한 사실이 없었다는 점을 스스로 인식하고 있었다고 할 수 있다. 나) 공소외 2는 피고인을 통해 공소외 3에게 Top2 밸런스 펀드 재판매를 요청한다는 사실을 ○○의 공소외 5나 공소외 6에게 알리지 않았고, “네네 지금 마지막 필살기 한번 써보고 ㅠㅠ 안되면 포기할라구요”라는 메시지를 전송하였다. 공소외 2가 피고인에게 변호사로서의 정상적인 업무수행을 요청하였다면, 이를 ‘필살기’라고 표현할 이유가 없고, Top2 밸런스 펀드 판매 재개를 위해 물심양면으로 같이 노력한 회사 동료인 공소외 5나 공소외 6과 이를 공유하지 않을 이유도 없다. 다) 피고인은 Top2 밸런스 펀드 재판매와 관련하여 ○○ 측과 계속하여 소통하던 △△은행의 공소외 9 부장이나 공소외 10 부행장을 만나 변호사의 지위에서 법률적으로 설득하려는 노력은 일체 없이 Top2 밸런스 펀드의 존재 자체를 알지 못하던 △△은행 의사결정의 구조 정점에 위치한 은행장인 공소외 3을 직접 찾아가 소위 ‘탑 다운(Top down)’ 방식의 해결을 모색하였다. 공소외 2는 원심 법정에서 “피고인이 변호사이건 정치인이건 그런 건 전혀 상관이 없었다. 딱 제가 원했던 거는 (△△은행장에게) 저의 메시지를 전달해주기를 원했다.”라는 취지로 진술하였는데, 이러한 진술과 앞서 본 가), 나)항의 사정을 아울러 살펴보면 피고인은 변호사로서 가진 전문 법률지식을 활용하기보다는, 공소외 3과 대학교 동문으로서 쌓은 친분관계를 전적으로 이용하여 Top2 밸런스 펀드 재판매 문제를 해결하려고 하였던 것으로 보인다. 라) 피고인은 법무법인 □□의 대표 변호사로서 청주 분사무소와 서초동에 있는 서울 분사무소를 수시로 오가면서 근무하였다. 그런데 피고인과 공소외 2, 공소외 1 등의 3차 모임에서 공소외 2는 JW 메리어트 호텔 회의실 예약이 어렵자, ☆☆공간(교대역 3호점)을 예약하여 그 곳에서 모임을 가졌다.…