서울북부지방법원 2018노391

1. 항소이유의 요지(심리미진, 법리오해) 가. 검사 작성의 공소외 1에 대한 피의자신문조서와 진술조서의 진정성립을 인정하기 위하여 원심에 증인으로 출석한 공소외 1은 제5회 공판기일(2017. 11. 24.)과 제7회 공판기일(2018. 1. 17.)에서 모두 증언거부권을 행사하였다. 그러나 위 제7회 공판기일 당시 공소외 1 본인에 대한 형사사건에서 이미 공소장변경이 이루어져 ‘2017. 3. 27. ◇◇◇◇로부터 필로폰을 매수하였다’는 공소사실은 이미 제외된 상태였으므로, 제7회 공판기일에서의 증언거부는 정당한 이유가 있다고 보기 어렵다. 따라서 검사 작성의 공소외 1에 대한 각 조서의 경우 형사소송법 제314조에 의하여 전문법칙의 예외가 인정되어 증거능력이 부여되어야 함에도 불구하고 원심은 공소외 1의 증언거부사유에 대하여 제대로 심리하지 아니한 채(공소외 1에 대한 증인신문이 필요하다) 만연히 그 증거능력을 배척한 위법이 있다. 나. 경찰은 2017. 3. 27. 공소외 1을 긴급체포하면서 공소외 1로부터 휴대전화를 압수하였는데, 긴급체포현장에서 압수한 것일지라도 그 제출과정에 ‘임의성’이 있다면 영장 없이 압수할 수 있고, 공소외 1도 수사기관에서 위 ‘임의성’을 인정하는 취지의 진술을 하기도 하였다. 따라서 경찰이 공소외 1의 휴대전화를 압수한 것은 형사소송법 제218조 소정의 임의제출물 압수로서 절차상 아무런 위법이 없다. 경찰의 휴대전화 압수에 위법이 있더라도 검사가 2017. 4. 14. 법원으로부터 사전 압수수색검증영장을 발부받고, 2017. 4. 18. 이에 기하여 공소외 1의 휴대전화를 압수하였다. 이는 경찰 단계에서의 압수수색과 완전히 별개의 새로운 압수절차이기 때문에 기존의 위법행위와 검사의 압수행위 사이의 인과관계는 완전히 단절되었다고 봄이 상당하다. 따라서 검사의 압수수색을 통하여 확보된 통화내용 녹음파일은 증거능력이 인정되어야 한다. 2. 항소이유에 대한 판단 가. 검사 작성의 공소외 1에 대한 조서 관련 주장 부분 1) 관련법리 검사가 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다(형사소송법 제312조 제4항). 그리고 공범에 대한 검사 작성의 피의자신문조서가 증거로 제출된 경우 피고인이 위 공범 등에 대한 피의자신문조서를 증거로 함에 동의하지 않는 이상, 원진술자인 공범이 각기 자신에 대한 공판절차나 다른 공범에 대한 형사공판의 증인신문절차에서 위 수사서류의 진정성립을 인정해 놓은 것만으로는 증거능력을 부여할 수 없고, 반드시 공범이 현재의 사건에 증인으로 출석하여 그 서류의 성립의 진정을 인정하여야 증거능력이 인정된다(대법원 1999. 10. 8. 선고 99도3063 판결 참조). 그런데 형사소송법 제314조는 “제312조 또는 제313조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 및 그 밖의 서류를 증거로 할 수 있다. 다만, 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.”라고 정함으로써, 원진술자 등의 진술에 의하여 진정성립이 증명되지 아니하는 전문증거에 대하여 예외적으로 증거능력이 인정될 수 있는 사유로 ‘사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’를 들고 있다. 위 증거능력에 대한 예외사유로 1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정되기 전의 구 형사소송법 제314조가 ‘사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’, 2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 구 형사소송법 제314조가 ‘사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’라고 각 규정한 것에 비하여 현행 형사소송법은 그 예외사유의 범위를 더욱 엄격하게 제한하고 있는데, 이는 직접심리주의와 공판중심주의의 요소를 강화하려는 취지가 반영된 것이다. 한편 형사소송법은 누구든지 자기 또는 친족 등이 형사소추 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려가 있는 증언을 거부할 수 있도록 규정하여(제148조), 증인에게 일정한 사유가 있는 경우 증언을 거부할 수 있는 권리를 보장하고 있다. 위와 같은 현행 형사소송법 제314조의 문언과 개정 취지, 증언거부권 관련 규정의 내용 등에 비추어 보면, 법정에 출석한 증인이 형사소송법 제148조에서 정한 바에 따라 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우는 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 아니한다(대법원 2012. 5. 17. 선고 2009도6788 전원합의체 판결 참조). 2) 원심의 판단 원심은, “공소외 1이 2017. 11. 24. 제5회 공판기일에 증인으로 출석하여 증언을 거부하는 사유로 본인의 재판이 항소심에 계속 중임을 진술하였고(2018. 1. 17. 제7회 공판기일에서는 구체적으로 증언을 거부하는 이유를 진술하지 않았으나 제5회 공판기일에서 증언을 거부한 이후 사정이 변경된 것이 없고 계속 증언을 거부하겠다는 공소외 1의 태도에 비추어 제5회 공판기일에서 주장한 사유를 유지하였다고 봄이 상당하다), 위와 같은 거부 사유는 이 사건 공소사실에 비추어 형사소송법 제148조에서 정하고 있는 증언거부 사유라고 인정되므로, 공소외 1의 증언거부에 정당한 사유가 있다.”고 보아 검사의 증거능력에 관한 주장을 배척하였다. 3) 당심의 판단 앞서 본 법리에 비추어 이 사건을 본다. 가) 다음 각 사실은 이 사건 기록에 의하여 인정되거나, 이 법원에 현저하다. ⑴ 경찰은 2017. 4. 4.공소외 1 등에 대한 사건(서울북부지방검찰청 2017년 형제18117호)을 검사에게 송치하였고, 검사는 공소외 1에 대한 조사를 아래와 같이 실시하였다. 2017. 4. 5. 제1회 피의자신문조서(증거목록 순번 29번)2017. 4. 11. 제2회 피의자신문조서(증거목록 순번 31번)2017. 4. 12. 제3회 피의자신문조서(증거목록 순번 32번)2017. 4. 21. 제5회 피의자신문조서(증거목록 순번 34번)2017. 6. 13. 진술조서(증거목록 순번 26번) ⑵ 공소외 1은 2017. 4. 24. 마약류관리에관한법률위반(향정) 혐의로 기소되었고, 제1심 법원(서울북부지방법원 2017고단1444, 2810)은 2017. 10. 13. 공소외 1을 징역 4년에 처하는 판결을 선고하였다. 당시 공소외 1에 대한 범죄사실 중 이 사건 공소사실과 관련되어 있는 부분은 “공소외 1이 2017. 3. 27. 19:10경 고양시 ○○○구△△로 소재 □□역 앞 노상에서 ‘◇◇◇◇’에게 640만 원을 지급하기로 하고 필로폰 약 41.5g을 교부받아 이를 매입한 후 판매를 위하여 소지하였다(매매 및 소지).”는 것이었다. ⑶ 이에 대하여 공소외 1이 사실오인·법리오해·양형부당을 이유로 항소하였고, 항소심 법원(서울북부지방법원 2017노2093)은 2018. 1. 31. 검사의 공소장변경을 이유로 위 제1심 판결을 파기하고, 공소외 1을 징역 4년에 처하는 판결을 선고하였다. 위 항소심 법원이 인정한 공소외 1에 대한 범죄사실 중 이 사건 공소사실과 관련되어 있는 부분은 “공소외 1이 2017. 3. 27. 19:10경 고양시 ○○○구△△로 소재 □□역 앞 노상에서 공소외 2에게 매매할 필로폰 약 41.5g을 소지한 채 공소외 2를 기다리던 중 경찰관에게 체포되어 미수에 그쳤다(매매미수).”는 것이었다(공소장변경에 의하여 제1심 판결과 달라짐). 위 판결은 공소외 1의 상고가 2018. 5. 15. 기각되면서(대법원 2018도3502) 그대로 확정되었다. ⑷ 한편 검사는 원심법원에서 위 ⑴항 기재 검사 작성의 공소외 1에 대한 각 조서의 진정성립 인정을 위하여 공소외 1을 증인으로 신청하였는데, 공소외 1은 제5회 공판기일(2017. 11. 24.) 및 제7회 공판기일(2018. 1. 17.) 각 증인으로 출석하여 증언을 거부하였다. ⑸ 이에 검사는 당심에 이르러 공소외 1을 다시 증인으로 신청하였고, 이 법원이 이를 채택하여 공소외 1에 대한 증인신문이 제2회 공판기일(2018. 6. 19.)에 진행되었다. 그러나 공소외 1은 당심 증인신문기일에서도 선서 및 증언을 거부하였으며, 그 이유에 대하여 “선서를 거부하기로 판단하였기 때문에 선서를 거부한다.”고 진술하였다. 나) 검사 작성의 공소외 1에 대한 각 피의자신문조서 및 진술조서는 공소외 1이 이 사건에 증인으로 출석하여 그 서류의 성립의 진정을 인정하여야 증거능력이 인정될 수 있다. 그런데 공소외 1은 원심 및 당심에서 모두 증언을 거부하였고, 그 결과 위 각 조서의 진정성립이 인정되지 아니하였다. 공소외 1의 원심에서의 증언거부의 경우 원심이 판시한 바와 같이 형사소송법 제148조에 따른 정당한 증언거부권 행사로 보이고, 이러한 경우 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 아니함은 앞서 본 법리상 분명하다. 문제는 공소외 1의 당심에서의 증언거부이다. 증언을 거부하는 자는 거부사유를 소명하여야 하는데(형사소송법 제150조), 당심 증인신문기일 당시 공소외 1에 대한 형사사건이 이미 확정된 이후이므로, 공소외 1에게 형사소송법 제148조에 기한 증언거부권은 인정되지 않는다고 봄이 상당하고, “선서를 거부하기로 판단하였다.”는 것 역시 형사소송법이 정한 증언거부사유에 해당하지 않는다. 따라서 공소외 1의 당심에서의 증언거부는 정당한 증언거부권을 행사한 것이라고 보기 어렵다. 이 사건에서 쟁점이 되는 것은 이와 같이 정당한 사유가 존재하지 않음에도 증언거부권을 행사한 경우를 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당한다고 볼 수 있는지 여부이다. 검사의 이 부분 항소이유는 이 경우에도 제314조의 적용을 긍정하여 검사 작성의 공소외 1에 대한 각 조서에 증거능력이 부여되어야 한다는 것이다. 다) 살피건대, 아래와 같은 사정을 고려하면, 검사 작성의 공소외 1에 대한 각 조서는 증거능력이 부정된다고 봄이 상당하고, 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. ⑴ 형사소송법은 헌법이 요구하는 적법 절차를 구현하기 위하여 사건의 실체에 대한 심증 형성은 법관의 면전에서 본래증거에 대한 반대신문이 보장된 증거조사를 통하여 이루어져야 한다는 실질적 직접심리주의와 전문법칙을 채택하고 있다. 따라서 법원은 이러한 실질적 직접심리주의와 전문법칙이 형사소송절차 진행 및 심리 과정에서 원칙적이고 실질적인 지배원리로서 충실히 기능할 수 있도록 하여야 하고, 그 예외는 직접주의와 공판중심주의에 의한 공정한 공개재판을 받을 권리와 무죄추정을 받을 권리를 본질적으로 침해하거나 형해화하는 결과가 초래되지 않도록 형사소송법이 정한 필요한 최소한도에 그쳐야 한다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2007도8552 판결 참조). ⑵ 증인이 정당한 이유 없이 선서 내지 증언을 거부하는 경우에 대하여는 별도의 제재규정(형사소송법 제161조 제1항 참조)이 마련되어 있다. 또한 앞서 본 바와 같이 전문법칙의 예외규정은 가능한 한 제한적으로 해석함이 타당하므로, 진술불능의 사유는 사망·질병 등과 같이 물리적으로 증언이 불가능한 경우에 국한하는 것이 바람직하다. 이러한 해석이 현행 형사소송법 제314조가 과거보다 전문법칙 예외사유의 범위를 더욱 엄격하게 제한하고 있는 것과도 더 부합한다. 또한 이 사건에서 문제되는 검사 작성의 공소외 1에 대한 각 조서와 같이 수사단계에서 작성된 서류에 대하여는 형사소송법 제312조 제4항이 적용되어 기본적으로 피고인 측 반대신문권이 보장되어야 비로소 증거능력이 부여될 수 있다고 할 것인데, 증인이 정당한 사유 없이 증언을 거부하였다는 이유로 우회적으로 형사소송법 제314조를 적용하여 증거능력을 부여하게 된다면 이는 피고인 측 반대신문권을 실질적으로 내지 부당하게 침해하는 결과가 되어 피고인의 지위를 위태롭게 할 우려가 있다. 따라서 정당하지 않은 증언거부권 행사의 경우 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다고 봄이 상당하다. ⑶ 설령 이와 달리 보더라도 공소외 1에 대한 검사 작성의 각 조서의 증거능력은 여전히 인정되기 어렵다. 정당하지 않은 증언거부권 행사의 경우가 형사소송법 제314조 본문의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당한다고 하더라도 바로 증거능력이 부여되는 것은 아니다. 위 조항 단서에 따라 ‘그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명’되어야 하기 때문이다. 따라서 법원은 먼저 검사로 하여금 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 사정을 구체적으로 주장·증명하도록 하여야 하고, 이를 엄격히 심사하여 그 요건을 충족한 것으로 인정될 때에 비로소 증거조사의 대상으로 삼을 수 있다. 이때 요구되는 증명의 정도는, 그 진술이 이루어진 구체적인 경위와 상황에 비추어 보아 단순히 그 진술이나 조서의 작성과정에 뚜렷한 절차적 위법이 보이지 않는다거나 진술의 임의성을 의심할 만한 구체적 사정이 없다는 것만으로는 부족하고, 이를 넘어 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증을 굳이 거치지 않더라도 진술의 신빙성과 임의성을 충분히 담보할 수 있는 구체적이고 외부적인 정황이 있어 그에 기초하여 법원이 유죄의 심증을 형성하더라도 증거재판주의의 원칙에 어긋나지 않는다고 평가할 수 있는 정도에 이르러야 할 것이다(위 2007도8552 판결, 대법원 2014. 8. 26. 선고 2011도6035 판결 참조). 이러한 법리에 비추어 검사 작성의 공소외 1에 대한 각 조서를 보건대, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 검사는 공소외 1이 이 사건 직후 필로폰을 소지한 상태로 체포되었고, 피고인의 가담을 인정하게 된 경위 및 공소외 1 진술과 통화내용 녹음파일이 부합한다는 사정을 들고 있으나, 그러한 사정만으로 실질적 직접심리주의와 전문법칙에 대한 예외를 인정할 수 있는지 의문인 점, ② 오히려 공소외 1은 수사 당시 동종 누범기간 중이었으며(증거기록 제395면 참조), 처벌이 임박한 상황에서 선처를 받기 위하여 자신이 소지하고 있던 필로폰의 입수 경위에 대하여 허위진술을 하였을 가능성이 적지 않은 점(조서 작성 과정에서 변호인이 참여하지도 않은 것으로 보인다), ③ 실제로 공소외 1은 2017. 4. 5. 제1회 피의자신문에서는 “내가 소지하고 있던 필로폰 41.5g은 내가 작업을 할 수 있도록 공소외 3으로부터 무상으로 받은 것이다.”라고 진술하였다가(증거기록 제425면 참조) 2017. 4. 12. 제3회 피의자신문에서는 “필로폰 41.5g의 출처는 지난 번 징역을 살 때 가지고 있던 것이다.”라고 진술하였고(증거기록 제458면 참조), 그 이후 수사과정에서야 비로소 “피고인으로부터 필로폰을 입수하였다.”는 취지로 진술한 것으로 보이는 등 진술이 일관적이지 못하여 섣불리 허위진술의 가능성을 배제하기 어려운 점, ④ 수사과정에서 피고인과 공소외 1 사이의 대질 등을 통하여 피고인에게 반대신문의 기회가 제공되었다는 사정도 보이지 않는 점 등을 종합하여 보면, 공소외 1이 검사단계에서 한 진술은 여전히 법정에서의 반대신문을 통하여 그 신빙성과 임의성을 검증하여야 할 필요가 있는 것으로 보인다. 나. 공소외 1의 휴대전화 관련 주장 부분 검사의 이 부분 주장은 기본적으로 공소외 1의 휴대전화에 대한 수사기관의 압수가 적법하였음을 전제로 하고 있다. 따라서 이하에서는 수사기관 각 단계별로 공소외 1의 휴대전화에 대한 압수가 적법하였는지를 검토한다. 1) 먼저 경찰 단계에서의 휴대전화 압수를 본다. 가) 검사, 사법경찰관은 피의자 기타인의 유류한 물건이나 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장…