서울중앙지방법원 2017노3965

1. 이 사건 공소사실 피고인 1은 가수 겸 화가로서 1973년 첫 개인전을 개최한 이후 지금까지 약 40회의 전시회를 개최하였고, 약 20년 전부터 자신을 화수(畵手, 화가 겸 가수)라고 자칭한 사람이고, 피고인 2는 피고인 1의 소속사인 ㈜○○○의 대표이사로서 2015. 2.경부터 피고인 1의 매니저로 일하는 사람이며, 공소외 1은 1988년경부터 2008년경까지 미국에서 활동한 화가로서 한국에 귀국한 2009년경부터 2016. 3.경까지 피고인 1의 부탁을 받고 피고인 1의 그림을 그려준 사람이다. 피고인 1은 2008. 12. 10. 뉴시스와 연합뉴스 등의 인터뷰에서 ‘데미안 허스트는 최첨단 미술을 하면서 미술을 최고의 영역으로 끌어올렸으나 문제는 자기는 아이디어만 내고 조수들에게 제작을 맡긴다는 것이다. 거기에 비하면 피고인 1의 30점에는 조수가 한 명도 없어’, ‘최소한 피고인 1은 조수를 두지 않고 직접 그린다’라는 취지로 말한 사실이 있고, 2009. 5. 8. 피고인의 집에서 그림을 그리는 모습으로 인터뷰하면서 ‘아침에 일어나면 방송가기 전까지 6시간 정도 그림을 그린다’는 취지로 말한 사실이 있으며(북＆피플), 2013. 4. 3. 그림을 그리면서 ‘아침에 한 시간 반 정도 그림을 그린다’라고 인터뷰한 사실이 있다(TV조선 뉴스쇼 “판”). 또한, 피고인 1은 2012. 4. 2. ‘아크릴 물감을 고수하는 이유는 다작할 수 있고, 빨리 그려서 싸구려로 박리다매로 많이 파는 게 낫다는 게 내 생각’, ‘피고인 1이 그림 잘 그린다 이랬으면 좋겠는데’라고 인터뷰하고(JTBC 뉴스), 2014. 12. 17. ‘내가 짬 내서 그림을 그려야 하기 때문에 모든 인터뷰는 집으로 오라고 한다’라고 인터뷰하였으며(F.OUND 인터뷰), 2014. 5. 4. ‘화투 그림은 쉬워 보여도 굉장히 고뇌하며 밤새워 그린 작품입니다’라고 인터뷰하고(경향신문 인터뷰), 2016. 3. 8. ‘배운 경험 없이 독학으로 그림을 배웠고 화투가 많이 들어간 큰 그림은 몇 달 동안 그렸다’라고 인터뷰하였으며(JTBC 뉴스현장 직격인터뷰), 위와 같이 언론인터뷰와 방송출연 과정에서 자신이 직접 그림을 그리고 있는 모습을 여러 차례 보여줌으로써 그림 구매자들로 하여금 자신이 판매하는 그림을 직접 그린 것처럼 믿게 하였다. 또한 예술작품은 작가의 머리에서 구상이 되고, 작가의 손에 의해서 표현이 되어서, 작가의 서명으로 아우라가 완성된다고 볼 수 있고, 측히 회화의 경우 개인의 숙련도, 붓 터치, 색채감 등 작가의 개성이 화풍으로 드러나 뚜렷이 표현되는 특징을 지니고 있으므로, 그림구매자의 입장에서 누가 직접 그렸는가 하는 사실은 구매를 결정하는 판단의 기초가 되는 중요한 사실이고, 그림 거래에 있어서 작가나 작품의 내용 및 평가에 따른 매수인의 주관적인 의도가 우선 중시되어야 하므로, 신의칙에 비추어 누가 직접 그림을 그렸는지 여부를 고지하여야 할 의무가 있다. 그러나 사실 피고인 1은 2009년 공소외 1을 만나기 전에는 주로 화투 등을 직접 잘라서 붙이는 콜라주 기법의 작품을 제작하였고, 화투를 세밀하게 회화로 표현하는 등의 능력은 갖추고 있지 못하였으나, 화랑 관계자들이나 작품 구매를 원하는 사람들이 콜라주 작품보다는 회화를 선호하고, 작품의 예술성이 높아져 그림 가격이 올라가자, 2009년경 평소 알고 지내던 화가인 공소외 1에게 1점당 10만 원 상당의 돈을 주고 자신의 기존 콜라주 작품을 회화로 그려오게 하거나, 자신이 추상적인 아이디어만 제공하고 이를 공소외 1이 임의대로 회화로 표현하게 하거나, 기존 자신의 그림을 그대로 그려달라고 하는 등의 작업을 지시하고, 그때부터 2016. 3.경까지 공소외 1로부터 약 200점 이상의 완성된 그림을 건네받아 배경색을 일부 덧칠하는 등의 경미한 작업만 추가하고 자신의 서명을 하였음에도, 위와 같은 방법으로 그림을 완성한다는 사실을 누구에게도 알리지 아니하고, 마치 자신이 직접 그린 그림인 것처럼 전시하여 호당 30∼50만 원에 판매하기로 마음먹었다. 또한, 피고인 1은 2015. 4.경 공소외 1과의 다툼으로 2016. 2. 초순경까지 작품제작을 의뢰할 수 없게 되자, 피고인 2를 통하여 소개받은 △△대학교 일반대학원 회화과 석사과정의 공소외 2에게 “내가 지정하는 그림을 그대로 그려오면 시간당 1만 원을 주겠다”라고 말하고 공소외 1과 같은 방법으로 작업을 지시한 다음, 그때부터 2016. 2.경까지 총 29점의 완성된 그림을 건네받아 위와 같은 방법으로 자신의 서명을 한 다음, 위와 같은 작업방식을 누구에게도 알리지 아니하고 마치 자신이 직접 그린 작품인 것처럼 전시하여 호당 30∼50만 원에 판매하기로 마음먹었다. [피고인 1의 단독범행] 피고인은 2012. 4. 4.경부터 같은 달 21.경까지 서울 종로구 경운동에 있는 ‘□□□ 화랑’에서『피고인 1 초대전』을 개최하면서 “극동에서 온 꽃” 등의 그림을 전시하였다. 사실 그곳에 전시된 위 “극동에서 온 꽃” 그림은, 피고인이 2012년경 공소외 1에게 ‘용무늬 꽃병 위에 오광(五光)과 이파리를 배열하여 그림을 그려보라’라고 추상적인 아이디어를 제공하고, 공소외 1이 캔버스에 아크릴 물감을 이용하여 임의대로 오광을 배치하고 이를 회화로 표현하여 완성한 다음 피고인에게 건네주고, 피고인은 위 완성된 그림 외곽에 이파리와 빈 사각형 몇 개를 그려 넣고 배경에 경미한 덧칠 작업만 추가한 다음 그림 하단에 자신의 서명을 한 작품으로서 사실상 공소외 1이 그린 그림이었으나, 피고인은 위 전시장을 방문한 사람들에게 마치 위 그림을 자신이 직접 그린 것처럼 행세하면서 전시하고, 위와 같은 사실을 고지하지 아니하였다. 그리고 피고인은 2012. 4.경 피고인이 직접 그렸다고 믿은 피해자 공소외 3에게 위 “극동에서 온 꽃”(30호) 1점을 1,200만 원에 판매하기로 하고, 그 무렵 판매대금 1,200만 원을 ‘□□□ 화랑’ 명의의 계좌로 이체받아 이를 편취하였다. 피고인은 2011. 9.경부터 2015. 12.경까지 별지 범죄일람표 (1) 기재와 같이 피해자들을 기망하여 그림 21점을 판매하고, 총 17명의 피해자로부터 판매대금으로 합계 1억 5,355만 원 상당을 교부받아 이를 편취하였다. [피고인들의 공동범행] 피고인 1은 2015. 4.경부터 2016. 3.경까지 피고인 2에게 자신의 기존 전시회 도록(圖錄) 또는 주거지에 보관 중인 작품을 찍은 사진과 그려야 할 그림의 크기와 수량을 공소외 1, 공소외 2에게 문자메시지로 전달하도록 하고, 피고인 2는 피고인 1의 지시대로 공소외 1, 공소외 2에게 사진 등을 전달하는 등 작업을 지시하고, 피고인 1은 완성된 그림을 건네받아 배경색을 일부 덧칠하는 등의 경미한 작업만 추가하고 서명을 하였음에도, 피고인들은 위와 같은 방법으로 그림을 제작한다는 사실을 누구에게도 알리지 아니하고, 마치 피고인 1이 직접 그림을 그린 것처럼 전시하여 호당 30∼50만 원에 판매하기로 공모하였다. 피고인들은 위와 같이 공모하여 2016. 3. 1.경 피해자 공소외 4로부터 피고인 1의 그림을 구매하고 싶다는 연락을 받고, 2016. 3. 2. 서울 강남구 청담동에 있는 피고인 1의 주거지에 방문한 피해자에게 “극동에서 온 꽃”(용무늬 화병, 15호), “극동에서 온 꽃”(트럼프 화병), “항상영광”을 판매하였다. 그러나 사실 위 “극동에서 온 꽃”(용무늬 화병) 작품은, 피고인 1이 피고인 2를 통하여 2016. 2.경 공소외 1에게 ‘기존에 공소외 1이 피고인 1의 요청으로 용무늬 화병 위에 오광과 이파리를 임의로 배열하여 그려주었던 그림을 15호 크기로 다시 그려달라’라고 요청하고, 공소외 1은 캔버스에 아크릴 물감을 이용하여 회화로 표현하여 완성한 뒤에 이를 피고인 1에게 건네주고, 피고인 1은 건네받은 그림의 배경에 경미한 덧칠 작업만 추가한 다음 그림 하단에 자신의 서명을 한 작품으로서 사실상 공소외 1이 그린 그림이었고, 위 “극동에서 온 꽃”(트럼프 화병) 작품 및 “항상영광” 작품은 피고인 1이 피고인 2를 통하여 2015년경 위 공소외 2에게 기존의 “극동에서 온 꽃”(트럼프 화병)과 “항상영광” 사진을 보고 그대로 그려달라고 요청하고, 공소외 2는 캔버스에 아크릴 물감을 이용하여 회화로 표현하여 그림을 완성한 뒤에 이를 피고인 1에게 건네주고, 피고인 1은 완성된 그림의 배경 부분 등에 경미한 덧칠 작업만 추가한 다음 그림 하단에 자신의 서명을 한 작품들로서 사실상 공소외 2가 그린 그림이었으나, 피고인들은 피해자에게 마치 위 그림을 자신이 직접 그린 것처럼 행세하면서 위와 같은 사실을 고지하지 아니하였다. 피고인들은 위와 같이 공모하여 2016. 3. 2. 피해자에게 위 작품 3점을 판매하고, 이에 속은 피해자로부터 판매대금으로 780만 원을 피고인 2 명의의 계좌로 이체받아 편취한 것을 비롯하여 2015. 9.경부터 2016. 4. 초순경까지 별지 범죄일람표 (2) 기재와 같이 피해자들을 기망하여 작품 5점을 판매하고 총 3명의 피해자로부터 판매대금으로 합계 2,680만 원 상당을 교부받아 이를 편취하였다. 2. 원심의 판단 원심은 거시한 증거들을 종합하여, 피고인들의 기망행위와 기망의 고의 및 피고인 2의 공모관계를 인정할 수 있다고 판단하여 피고인들에게 유죄를 선고하였고, 원심의 구체적 설시 내용은 아래와 같다. 가. 피고인들의 부작위에 의한 기망행위 원심은, 아래의 각 사정을 종합하여, 별지 범죄일람표 (1), (2) 기재 미술작품(이하 ‘이 사건 미술작품’이라 한다)의 창작적 표현작업이 주로 공소외 1과 공소외 2에 의하여 이루어졌다는 사실은 이 사건 미술작품 거래에 있어서 설명가치 있는 정보에 해당되고, 피고인들은 신의칙상 사전에 구매자들에게 그와 같은 사실을 고지할 의무가 있으며, 이를 고지하지 않고 판매한 것은 그 사실을 알지 못한 구매자들을 부작위에 의하여 기망한 것이라고 보는 것이 타당하다고 판시하였다. 1) 회화 작품의 예술적·경제적 가치를 평가함에 있어서는 그 작품의 아이디어나 소재의 독창성 또는 창의성 못지 않게 그 아이디어나 소재를 외부로 표출하는 창작적 표현작업도 중요한 요소로 작용하고, 이와 같은 인식이 일반인의 건전한 상식과 사회통념에도 부합한다. 2) 피고인 1과 공소외 1과 공소외 2의 관계는 ‘노무의 제공’을 목적으로 그에 대한 보수를 지급하는 ‘고용’이라기보다는 일의 완성을 목적으로 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급하는 ‘도급’에 가깝다. 여기에다가 ‘어떤 책임자 밑에서 지도를 받으며 그 일을 도와주는 사람’을 뜻하는 ‘조수(助手)’의 사전적 의미, 공소외 1과 공소외 2의 전문적 지식과 기술, 예술적 수준, 이 사건 미술작품 제작에 기여한 정도 등을 추가로 고려하면, 공소외 1과 공소외 2가 피고인 1에게 고용되어 그의 지휘·감독하에 피고인 1의 창작활동을 수족처럼 돕는 데 그치는 ‘조수’에 불과하다고 보기는 어렵고, 오히려 독립적으로 이 사건 미술작품의 창작적 표현형식에 기여한 ‘작가’로 보는 것이 타당하다. 3) 피고인 1은 공소외 1, 공소외 2와 사제(師弟)의 관계에 있지 않았고, 이 사건 미술작품이 도제교육의 과정에서 제작된 것도 아니었다. 또한, 이 사건 미술작품의 회화적 성격, 작품의 크기나 규모, 작업의 난이도, 피고인 1의 지시·관여의 정도, 전체적인 기여도 등을 종합적으로 고려하면, 비록 피고인 1이 작품의 제작과정에서 아이디어나 소재를 제공하고 마무리작업에 일부 관여하였다고 하더라도, 대부분의 창작적 표현작업을 다른 작가에게 의뢰하여 완성하는 이 사건 미술작품의 제작방식이라든가 그와 같은 방식으로 제작된 작품을 온전히 자신의 창작적 표현물로 판매하는 거래형태가 우리 미술계에서 일반적으로 통용될 수 있는 관행이라고 보기는 어렵고, 우리 사회의 건전한 상식과 법감정에 비추어보더라도 용인 가능한 한계를 벗어난 것으로 판단된다. 팝아트(Popular Art, 대중미술), 개념미술(Conceptual Art), 미니멀 아트(Minimal Art)와 같은 경향성을 추구하는 대표적인 작가들로 평가받고 있는 앤디 워홀(Andy Warhol), 제프 쿤스(Jeff Koons), 데미안 허스트(Damien Hirst), 무라카미 다카시(村上隆) 등의 조수나 보조인력 고용 및 보수지급 방식, 작품제작에 대한 관여 방식 및 보조인력의 존재에 대한 공개 형태와는 달리, 피고인 1은 주거지 이외에 보조인력들과 함께 작업이 가능한 별도의 작업실을 마련하거나 정식으로 고용된 조수나 보조인력을 체계적으로 관리하면서 작품활동을 하지 않았고, 평소 언론인터뷰 등을 통하여 자신의 그림 그리는 모습을 자주 노출하였고, 자신이 직접 그림을 그린다는 사실을 일관되게 강조하면서 조수 사용의 제작방식에 대하여 비판적인 시각을 드러내기까지 하였으며, 그러한 연유로 피고인 1이 실제 물리적인 표현작업을 공소외 1과 공소외 2에게 맡기는 방식으로 작품활동을 하였다는 사실은 대다수의 일반 대중은 물론이고 이 사건 미술작품의 구매자들에게는 전혀 알려지지 않은 정보였다. 결국, 창작적 표현작업의 대부분을 다른 작가에게 맡기는 제작방식이 미술계에서 널리 통용되는 일반적인 관행이라거나 그와 같은 방식으로 제작된 이 사건 미술작품의 평가나 거래를 현대미술의 주류적인 흐름 속에서 파악하여야 한다는 피고인 측의 논리에는 선뜻 수긍하기 어렵다. 4) 해당 작품을 특정 가격에 판매하고자 하는 작가는 상대방이 구매 여부를 판단함에 있어 그 판단의 기초가 되는 사실에 대한 객관적인 정보를 충분히 제공할 필요가 있고, 특히 이 사건 미술작품의 양식인 회화에 있어서는 아이디어나 소재를 제공한 작가가 창작적 표현작업에까지 전적으로 관여한 ‘친작(親作)’과 그렇지 않은 작품 사이에는 구매자의 입장에서 그 선호도에 차이가 있을 수 있음은 물론이고 구매 여부의 판단이나 가격의 결정에까지 영향을 미칠 수 있으므로, 그와 관련된 내용은 작품 거래에 있어서 중요한 정보라고 보는 것이 일반적인 거래관념에 부합한다. 언론매체 등에서 직접 그림을 그리는 모습과 함께 피고인 1의 인터뷰 내용을 접한 일반 대중은, ‘화투’를 주제로 한 피고인 1의 작품은 그 창작적 표현작업까지 전적으로 피고인 1에 의하여 이루어진 것으로 인식하고 있었고, 이 사건 미술작품을 구매한 피해자들 대부분의 인식도 크게 다르지 않았으며, 나아가 ‘피고인 1이 직접 그린 것이 아니라는 사실을 알았다면 이 사건 미술작품을 구매하지 않았거나 그와 같이 높은 가격으로는 구매하지 않았을 것이다’라는 취지로도 진술하였다. 여기에 미술작품 특히 그림의 거래는 일반 종류물의 매매나 특정물이라고 하더라도 흔히 거래가 이루어지는 일반 물건의 매매와는 달리 작가나 작품의 내용 및 평가에 따른 구매자의 주관적인 의도가 우선 중시되어야 한다는 법리(대법원 2000. 6. 23. 선고 2000도1633 판결 참조)까지 더하여 보면, 이 사건 미술작품의 거래에 있어서 ‘공소외 1과 공소외 2의 존재와 제작에 관여한 정도’는 구매 여부를 판단하는 기초가 되거나 설명가치가 있는 정보라고 보는 것이 타당하고, 따라서 피고인들은 사전에 충분한 정보의 제공과 설명을 통하여 이 사건 미술작품이 피고인 1의 친작으로 인식하고 있었던 피해자들의 착오를 제거해주어야 할 보증인적 지위에 있었다. 나. 기망의 고의 피고인들은 이 사건 미술작품을 구매한 피해자들이 공소외 1과 공소외 2의 존재나 그 관여 정도에 관하여 전혀 알지 못한 채 피고인 1에 의해서 전적으로 완성된 작품이라는 착오에 빠져 있다는 것을 충분히 짐작하고 있었고, 그 사실을 제대로 알았더라면 이 사건 미술작품을 그와 같은 높은 가격에 구매하지 않았으리라는 것을 미필적으로나마 인식하고 있었으면서도, 그에 대한 정확한 정보를 제공하지 않음으로써 고지의무를 이행하지 않았으므로, 피고인들의 미필적인 고의를 충분히 인정할 수 있다. 다. 위법성 인식의 착오 여부 여러 정황적 상황, 즉 ① 피고인 1이 인식하고 있었던 이 사건 미술작품의 양식, 표현행위의 중요성, 팝아트나 개념미술과는 모순되는 예술관 또는 작가상, ② 전문화가로 평가받고자 했던 피고인 1의 내심의 의사, ③ 피고인 1이 이 사건 미술작품의 제작을 공소외 1과 공소외 2에게 맡긴 의도와 경위, ④ 이 사건 미술작품의 제작방식과 관련하여 피고인 2가 갖고 있던 문제의식, …