창원지방법원 2018노2934

1. 항소이유의 요지 검사가 제출한 증거에 의하면, 피고인이 피해자를 고의로 추행한 사실이 인정됨에도 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하고 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 직권 판단 검사의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다. 검사는 당심에 이르러 피고인에 대한 기존의 강제추행의 공소사실을 주위적 공소사실로 유지하면서, 예비적 죄명으로 “공연음란”을, 예비적 적용법조로 “형법 제245조”를, 예비적 공소사실을 아래 ‘다시 쓰는 판결 이유’ 중 ‘범죄사실’란 기재와 같이 추가하는 내용의 공소장 변경허가신청을 하였고, 이 법원은 이를 허가하였다. 그런데 아래 제3항에서 살펴보는 것과 같이 이 법원은 주위적 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심의 결론을 유지하므로, 예비적으로 추가된 공소사실은 이 법원의 심판대상이 되었고, 아래 ‘다시 쓰는 판결 이유’에서 보는 바와 같이 이 법원이 예비적 공소사실을 유죄로 인정하는 이상, 종전의 주위적 공소사실만을 심판대상으로 삼은 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 다만, 위와 같은 직권파기 사유에도 불구하고 검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 아래에서 판단한다. 3. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 가. 주위적 공소사실의 요지 피고인은 2018. 1. 27. 00:00경 서울에서 ○○로 가는 고속버스(차량번호 생략)에서 음란 동영상을 보면서 자위행위를 하던 중 자신의 오른쪽 좌석에 앉아있는 피해자 공소외인(여, 23세)의 신체를 만지기로 마음먹고, 갑자기 오른손으로 피해자의 좌측 허벅지를 총 5회 쓸 듯이 만져 피해자를 강제로 추행하였다. 나. 판단 원심은, 그 판결문의 ‘2. 이 법원의 판단’ 항목에서 든 상세한 사정을 근거로 하여 “공소사실과 같은 추행 및 그 고의에 대하여 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 충분히 입증되었다고 보기 어렵다”는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심의 위와 같은 판단을 이 사건 기록에 비추어 면밀히 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사가 지적하는 바와 같이 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 4. 결론 그렇다면 주위적 공소사실인 강제추행의 점에 대한 검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없으나, 원심판결에는 앞서 본 바와 같은 직권파기 사유가 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.