대구고등법원 2019노119

1. 항소이유의 요지 가. 피고인 (1) 법리오해 (가) 공소시효 관련 공직선거법 제268조 제1항은 공소시효의 기산일을 당해 선거일로 정하고 있는데, 당해 선거일은 그 선거범죄와 직접 관련된 선거의 투표일을 뜻한다. 이 사건에서 당내경선이 있은 2018. 4. 8.을 공소시효 기산일로 보아야 하고, 그로부터 6개월이 지난 2018. 11. 1. 이 사건 공소가 제기되었으므로, 공소시효가 완성되었다. (나) 공소사실 제1, 2항과 제6항 중 모바일투표 독려로 인한 당내경선 운동방법 위반의 점 관련 공직선거법 제57조의3 제1항은 ‘정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선’에 관하여 당내경선운동 방법을 제한하고 있다. 그런데 책임당원 투표 50%와 일반 △△시민 여론조사 50%를 합하여 실시한 ○○○○당△△시장후보 선출 당내경선에서는 ‘당원이 아닌 자’에게는 투표권이 부여되지 않았으므로, 위 조항에서 정하고 있는 경선운동방법의 제한 규정이 적용되지 않는다. 피고인이 위 조항 각 호에서 정한 방법 외의 방법으로 경선운동을 하였더라도 위 조항에서 정한 경선운동방법을 위반한 것이 아니다. (다) 공소사실 제3, 5항 관련 공직선거법은 공직선거와 당내경선을 명백히 구분하고 있는데, 공직선거법 제108조 제11항 제2호 및 같은 조 제5항에서 규정하고 있는 ‘선거’는 공직선거를 의미할 뿐 당내경선을 뜻하지는 않는다. 그런데 피고인은 당내경선에 관하여 착신전환 등의 조치를 하여 중복응답을 지시하거나 여론조사 방법을 위반하여 여론조사를 실시하였으므로, 이 부분 공소사실에 공직선거를 전제로 한 공직선거법 제108조 제11항 제2호 및 같은 조 제5항은 적용되지 않는다. (라) 공소사실 제6항 중 당내경선 관련 금품제공의 점 관련 공소외 3은 모바일 투표방법을 안내한 사람들에게 공소외 4로부터 받은 돈을 전달하였을 뿐 자신이 돈을 보유하지는 않았으므로 피고인이 공소외 4와 공모하여 공소외 3에게 금품을 제공하였다고 할 수 없고, 설령 공소외 3이 금품을 제공받았다고 하더라도 모바일 투표 도우미를 모집하여 준 일회성의 단편적인 역할을 한 것에 불과하므로, 공직선거법 제230조 제7항 제2호에서 규정한 ‘경선운동관계자’에 해당하지 않는다. (2) 양형부당 원심이 선고한 형(징역 2년 6월)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사 원심이 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 판단 가. 직권판단 검사가 당심에 이르러 모바일투표 안내로 인한 경선운동 방법 위반 및 경선 관련 금품 제공의 점에 관한 공소사실(공소사실 제6항) 중 원심판결문 제9쪽 제3행 내지 제7행을 아래 범죄사실 기재와 같이 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 그대로 유지될 수 없게 되었다. 나. 공소시효 완성 주장에 관한 판단 공직선거법 제268조 제1항 본문은 "이 법에 규정한 죄의 공소시효는 당해 선거일 후 6월(선거일 후에 행하여진 범죄는 그 행위가 있는 날로부터 6월)을 경과함으로써 완성한다."고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 ‘당해 선거일’이란 그 선거범죄와 직접 관련된 선거의 투표일을 의미한다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2007도1720 판결 등 참조). 위와 같은 법리에 비추어 보면, 이 사건 공소시효 만료일은 ‘본 선거일인 2018. 6. 13. 후 6개월이 경과한 때’로 봄이 상당하고, 이 사건 공소가 그 이전인 2018. 11. 1. 제기되었음은 기록상 명백하므로 이 사건 공소제기는 적법하다. 공소시효가 완성되었다는 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다. 다. 공소사실 제1, 2항과 제6항 중 모바일투표 독려로 인한 당내경선 운동방법 위반의 점 관련 법리오해 주장에 관한 판단 (1) 이 부분 공소사실의 요지 (가) 유사 선거사무소 설치 등 경선운동 방법 위반(공소사실 제1항) 피고인은 2018. 4. 5.부터 같은 달 8.까지 실시한 ‘6·13 전국지방선거 ○○○○당△△시장 후보자 선출 당내경선’과 관련하여 ○○○○당△△시장 후보자로 선출되게 하는 경선운동을 할 목적으로, 2017. 12. 29.경 공소외 5가 임차한 대구 동구 (주소 1 생략)(□□동, ◇◇◇◇◇◇, 이하 ‘이 사건 사무실’이라 한다)에 지인으로부터 빌린 컴퓨터 2대, 노트북 등의 집기를 설치하고, 같은 달 31.경 자신의 집에 있던 가재도구를 옮겨놓은 다음 그 무렵 이 사건 사무실에서 공소외 5, 공소외 6, 공소외 2 등 SNS 팀원들에게 ‘이 사무실은 비밀로 해야 된다. 내가 여기 온 것도 비밀로 하고, 각자 하는 일도 서로 비밀로 해야 한다’는 취지로 말하며 책임당원을 비롯한 유권자들의 데이터베이스 작성 및 문자메시지 홍보·SNS 관리의 총괄·기획 업무를 수행하도록 지시하였다. 이에 공소외 5, 공소외 6, 공소외 2 및 공소외 5의 지시를 받은 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9 등은 그 때부터 2018. 4. 9.경까지 위 장소에서 피고인의 홍보 프로필, 보도자료 및 공약을 작성하고, 피고인의 지지자들이 수집해온 명부를 취합·관리하고, 당원·비당원 관리자들에게 ‘여론조사 전화가 걸려오면 피고인을 꼭 선택해주세요!’라는 등 피고인을 홍보하는 내용의 문자메시지를 전송하고, 페이스북 등 SNS에 피고인에 대한 우호적인 기사·글을 공유한 다음 해당 글에 ‘좋아요’를 누르거나 전파하고, 타인 계정을 이용해 상대 예비후보자를 비판하는 내용의 댓글을 게재하고, 피고인을 지지하는 당원을 확인하기 위한 여론조사를 기획하고, 그 여론조사 결과를 취합하는 등 경선운동을 하였다. 이로써 피고인은 자신의 경선 사무소가 대구 서구 (주소 2 생략)☆☆☆☆☆ 11층에 별도로 설치되었음에도 공소외 5와 공모하여 경선운동을 할 목적으로 위와 같이 유사 선거사무소를 설치·운영하여 경선운동 방법을 위반하였다. (나) 전화 홍보 등 경선운동 방법 위반(공소사실 제2항) 피고인은 2018. 1. 25.경 대구 동구 (주소 3 생략)에 있는 ▽▽▽▽▽ 커피숍에서, 공소외 1, 공소외 2에게 ‘○○○○당 책임당원들에게 전화를 걸어서 나에 대한 지지도를 확인하고, 지지해달라고 홍보해 달라’고 말하였다. 이에 공소외 1과 공소외 2는 같은 달 27.부터 28.까지 207명의 ○○○○당 책임당원에게 전화를 걸어 "안녕하세요. 앞으로 있을 △△시장 선거에서 공소외 10(추천인 이름) 선생님과 저는 피고인 전 최고위원을 신뢰하고 있습니다. 혹시 선생님께서도 같은 마음으로 피고인 전 최고위원을 지지해 주신다면 큰 힘이 될 것 같습니다. 감사합니다"라며 피고인에 대한 지지를 호소하였다. 이로써 피고인은 공소외 1, 공소외 2를 통하여 송·수화자 사이의 직접 통화 형식으로 지지를 호소함으로써 경선운동 방법을 위반하였다. (다) 모바일투표 안내로 인한 경선운동 방법 위반(공소사실 제6항 중 일부) 피고인은 2018. 4. 5.부터 같은 달 8.까지 실시한 ‘6·13 전국지방선거 ○○○○당△△시장 후보 선출 당내경선’과 관련하여 자신의 득표수를 높이기 위해 평소 자신을 지지하는 책임당원 중 모바일 투표 방법을 잘 알지 못하는 당원들을 찾아가 투표 절차를 도와주기로 마음먹고, 공소외 3에게 모바일 투표를 도와줄 인원을 모집하게 하고, 공소외 11, 공소외 12, 공소외 13에게 위 모집 인원을 2~3인씩 1개 조로 편성하여 지역별로 근무표를 작성한 다음 각 조의 조장들에게 모바일 투표를 도와주러 가야 하는 장소 및 책임당원의 연락처를 알려주게 하고, 공소외 4, 공소외 14, 공소외 15, 공소외 16, 공소외 17, 공소외 18, 공소외 19, 공소외 20 등 책임당원 관리자 37명에게 각 조의 조장을 맡아 공소외 3이 모집해 온 인원들과 함께 지정된 장소로 가서 피고인을 지지하는 책임당원 중 모바일투표 방법을 잘 알지 못하는 당원들이 투표를 할 수 있도록 지원하게 하고, 위 인원에게는 일당 명목으로 각 12만 원씩 제공하기로 하는 등 공소외 3, 공소외 11, 공소외 12, 공소외 13, 공소외 4, 공소외 14, 공소외 15, 공소외 16, 공소외 17, 공소외 18, 공소외 19, 공소외 20 등과 순차적으로 공모하였다. 그리하여 피고인은 2018. 3. 하순경 대구 서구 (주소 2 생략)에 있는 ☆☆☆☆☆ 11층 경선사무소에서 공소외 3에게 인건비를 지급하기로 약속하고 모바일 투표를 도와줄 인원을 모집해오도록 지시하고, 공소외 3은 그에 따라 공소외 21 등 58명을 모집해오고, 피고인은 2018. 3. 28. 및 4. 4.경 위 경선사무소에서 모바일 투표 지원 관련 오리엔테이션을 개최하여 그 자리에 모인 공소외 15 등 약 50명에게 ‘나를 지지하는 당원들 중 나이가 많아 모바일 투표 방법을 모르는 사람이 많아서 투표를 도와주는 조를 구성하려 하니 열심히 해달라’며 모바일 투표 지원 방법을 알려준 다음 지역별로 근무 조를 배정하고, 공소외 11, 공소외 12, 공소외 13은 책임당원 관리자(조장) 1명과 공소외 3 등이 모집해 온 인원을 2~3명씩 1개조로 묶어 편성하고 선거구를 기준으로 분할한 근무 편성표를 작성하여 각 조 조장들에게 배포하였다. 이어 공소외 4 등 각 조의 조장 37명과 공소외 3이 모집해 온 58명을 포함한 조원 79명은 2018. 4. 5.경 조별로 편성된 근무지로 나가 피고인을 지지하는 책임당원 중 모바일 투표 방법을 잘 알지 못하는 사람들에게 투표 방법을 알려주는 등 피고인의 모바일 투표 득표율을 제고하기 위한 독려 활동을 함으로써 총 284명의 책임당원이 모바일 투표를 하게 하였다. 또한 공소외 3, 공소외 11 등은 같은 날 위와 같은 방법으로 모바일 투표 독려 활동을 한 일부 사람들로부터 ‘피고인 투표 결과 인증샷’을 전송받기도 하였다. 이로써 피고인은 공소외 3, 공소외 11, 공소외 12, 공소외 13, 공소외 4 등과 공모하여 공직선거법이 정한 방법 외의 방법으로 경선운동을 하였다. (2) 관련 법리 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 문언의 가능한 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 방향으로 해석하는 것은 죄형법정주의의 내용인 확장해석금지에 따라 허용되지 아니한다. 법률을 해석할 때 입법 취지와 목적, 제·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석 방법을 사용할 수 있으나, 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 이러한 해석 방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다. 죄형법정주의 원칙이 적용되는 형벌법규의 해석에서는 더욱 그러하다(대법원 2017. 12. 21. 선고 2015도8335 전원합의체 판결 참조). (3) 판단 위 형벌법규 해석의 원칙에 공직선거법 제57조의3의 문언, 공직선거법의 입법 취지와 목적, 개정 연혁, 다른 공직선거법 조항들과의 관계 등을 종합하여 보면, 공직선거법 제57조의3에서 경선운동방법을 제한하는 당내경선은 ‘당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선’만 해당하고, ‘당원이 아닌 자에 대하여 투표권을 부여하지 않고 여론조사를 포함하여 실시하는 당내경선’은 해당하지 않는다. 판단근거는 다음과 같다. ① 문언의 명확성 ㉮ 공직선거법 제57조의3 제1항은 "정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 방법 외의 방법으로 경선운동을 할 수 없다"고 규정하여, 여러 가지 방식의 당내경선이 있음을 전제로 당내경선 중 경선운동방법이 제한되는 대상을 당원과 ‘당원이 아닌 자에게도 투표권을 부여하는 당내경선(이하 이러한 당내경선을 ‘비당원투표참여 경선’이라 한다)’으로 한정하고 있다. 이는 당원이 아닌 사람이 투표권을 가지고 현장에서 또는 모바일 방법으로 투표를 하는 것을 전제로 하므로, 그 문언 자체로 의미가 명확하여 당원이 아닌 자를 대상으로 한 여론조사를 포함하는 경선방법(이하 이러한 당내경선을 ‘비당원여론조사참여 경선’이라 한다)이 포함될 여지가 없다. 비당원여론조사참여 경선은 여론조사 대상으로 된 사람(선거인 전부가 표본으로 될 수 있다)에게 무작위로 전화하여 그 상대방이 우연히 전화를 받아 여론조사에 응답하는 방식으로 실시되므로 그 응답자에게 ‘투표권’이 있다고 할 수 없고, 여론조사 응답자가 특정 후보를 지지한다고 응답하더라도 그 지지의사가 투표 결과에 그대로 반영되는 것이 아니라 수집된 표본을 기초로 여론조사기관에 의한 성별, 연령별 통계처리를 거쳐 반영될 수 있는 등 비당원여론조사참여 경선은 그 방식이나 결과, 대상자 선정, 응답이나 투표율, 오차 범위에 있어서 비당원투표참여 경선과 본질적으로 다르기 때문이다. ㉯ 이는 공직선거법이 비당원투표참여 경선과 비당원여론조사참여 경선을 구분하여 사용하고 있는 점을 고려하여 보면 보다 분명하다. 공직선거법 제57조의2 제2항은 "정당이 당내경선(당내경선의 후보자로 등재된 자를 대상으로 정당의 당헌·당규 또는 경선후보자간의 서면합의에 따라 실시한 당내경선을 대체하는 여론조사를 포함한다)을 실시하는 경우 경선후보자로서 당해 정당의 후보자로 선출되지 아니한 자는 당해 선거의 같은 선거구에서는 후보자로 등록될 수 없다"고 규정하고 있고, 공직선거법 제57조의8 제1항 제1호, 제3항 제1호 다목은, 국회에 의석을 가진 정당은 당내경선의 경선선거인이 되려는 사람을 모집하거나 당내경선을 위한 여론조사를 실시하는 경우 이동통신사업자에게 휴대전화 가상번호를 제공하여 줄 것을 요청할 수 있으며, 요청서에는 ‘당내경선 실시 지역 및 경선선거인(당내경선을 위한 여론조사를 실시하는 경우에는 표본을 말한다) 수’를 적도록 규정하고 있어서, 비당원투표참여 경선과 비당원여론조사참여 경선을 분명하게 구분하여 사용하고 있다. 공직선거법 제140조 제1항은, 정당이 후보자선출대회를 개최하는 때에는 다수인이 왕래하는 공개된 장소가 아닌 장소에서 소속당원(당해 정당의 공직선거후보자를 선출하기 위한 투표권이 있는 당원이 아닌 자를 포함한다)만을 대상으로 개최하도록 규정하고 있는바, 여기서의 ‘투표권 있는 당원이 아닌 자’에 여론조사의 대상이 된 당원 아닌 사람이 포함되지 않음은 분명하므로, 이 규정 역시 양자를 구분하여 사용하고 있다. ㉰ 공직선거법 제57조의2와 제57조의3은 2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 구 공직선거법에 나란히 신설된 조문인데, 구 정당법(2005. 8. 4. 법률 제7683호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 정당법’이라 한다) 제31조 제3항과 제31조의3에 규정되어 있던 것을 각 공직선거법으로 옮겨 규정한 것이다. 그런데 구 정당법 제31조 제3항은 당해 공직선거에 후보자로 등록할 수 없는 대상을 ‘당내경선에 출마하였다가 낙선한 자’로 규정하고 있던 것을 공직선거법 제57조의2로 규정하면서 당내경선의 범위에 ‘당내경선을 대체하는 여론조사’를 포함한 반면, 공직선거법 제57조의3은 구 정당법 제31조의3과 마찬가지로 경선운동방법이 제한되는 범위를 ‘당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선’으로 동일하게 규정하였다. 이와 같은 정당법과 공직선거법의 개정연혁을 보더라도 입법자는 비당원여론조사참여 경선과 비당원투표참여 당내경선을 구분하고 있음이 분명하다. ㉱ 위와 같은 공직선거법의 문언과 개정연혁, 특히 공직선거법 제57조의2와 제57조의3의 신설 당시 이미 각 정당이 공직선거후보자를 선출함에 있어서 당원이 아닌 사람에게 투표권을 부여하는 것은 물론 투표권을 부여하지 않고 여론조사 결과를 반영하는 방식이 사용되고 있었고, 이러한 사정을 반영하여 당내경선에 출마하였다가 낙선한 사람이 공직선거에 입후보할 수 없는 당내경선의 범위에 명시적으로 여론조사를 포함시킨 점, 그러면서도 경선운동방법이 제한되는 당내경선에는 이를 포함시키지 않은 점(만일 비당원여론조사참여 경선에 대하여도 경선운동방법을 제한하려고 하였다면 ‘당원이 아닌 자를 대상으로 하는 여론조사를 포함한다’는 문구를 부가하는 방법으로 간명하게 포함시킬 수 있었다)까지 고려하여 보면, ‘당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하는 당내경선’에 비당원여론조사참여 경선이 포함된다고 해석할 여지는 없다. ② 당내경선운동방법 제한의 입법취지 및 다른 규정…