서울고등법원 2022노1599

1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1) 사실오인 및 법리오해 피고인은 원심 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 피해자에게 위력을 행사한 바 없고, 당시 피해자와 성관계를 하지도 않았다. 또한 원심 판시 범죄사실 제2항 기재 성관계는 피해자의 동의하에 이루어졌고, 당시 피해자는 잠에서 깨어 있어 항거불능의 상태가 아니었다. 그런데도 원심이 그 판시와 같은 범죄사실이 인정된다고 보아 이를 유죄로 판단한 것은 잘못이다. 2) 양형부당 원심의 형(징역 3년)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 군검사 1) 사실오인 및 법리오해 피해자는 이 사건 공소사실 기재 각 간음행위로 인하여 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되는 상해를 입었다. 그런데도 위 각 간음행위로 인한 상해가 인정되지 않는다고 보아 이 부분을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다. 2) 양형부당 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 가. 원심의 판단 피고인은 원심에서도 이와 동일한 주장을 하였다. 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 관련 법리에 비추어 보면 피고인이 위력으로써 피해자를 간음하고, 나아가 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 준강간한 사실을 인정할 수 있다고 보아 피고인의 주장을 배척하였다(원심판결문 제3~10면). 1) 원심 판시 범죄사실 제1항 기재 범행(이하 ‘이 사건 제1 범행’이라 한다) 관련 가) 피해자는 수사단계에서부터 원심 법정에 이르기까지 이 부분 범죄사실과 관련한 주요사실 및 전후 정황에 대하여 직접 경험하지 않은 자의 진술로는 보기 어려울 정도로 구체적이고 일관되게 진술하고 있고, 피고인에 대하여 허위로 진술할 만한 동기나 이유도 찾기 어렵다. 피해자의 구체적인 진술 내용은 다음과 같다. (1) 피해자는 가출하여 잠잘 곳을 찾던 중 잘 곳이 있다는 친구를 따라 △△병원에 갔다가 그곳에서 전 남자친구였던 피고인을 만나게 되었고, 자신의 자취방에서 자고 가라는 피고인의 제안이 불편했지만, 마땅히 잘 곳이 없어 이에 응하였다. (2) 피해자가 피고인의 자취방에 도착하였을 때 피고인의 친구들 두 명이 자고 있어 누울 곳이 없었던 탓에 피해자는 매우 좁고 지저분한 바닥에 누웠고, 피고인은 그 옆에 누웠다. (3) 피해자는 이 부분 범행 당시 잠을 자려고 하였으나, 피고인이 피해자의 마스크를 벗기려고 하거나 가슴, 음부 부분을 만지려고 하여 ‘하지 말라’고 이야기하거나 손으로 쳐내는 등 거부하였다. 그럼에도 피고인은 피해자의 손을 잡는 등으로 피해자를 제지하고, 피해자의 바지와 속옷까지 벗긴 뒤 피해자의 음부에 자신의 손가락을 집어넣었고 그 후 성기를 삽입하였다. (4) 피해자는 피고인이 성기를 삽입하자 이를 거부하면서 ‘친구들도 있는데 뭐 하는 것이냐’는 취지로 말하였고, 피고인의 계속된 성관계 시도에 ‘정 할 거면 콘돔이라도 차라’고 하였다. 이에 피고인이 ‘콘돔이 없다’고 하였고, 피해자는 ‘그러면 하지 마라’고 하면서 성관계를 완강히 거부했으나, 피고인은 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다가 이를 빼내어 피해자의 손에 사정하였다. 나) 반면 아래에서 보는 바와 같이 피고인의 진술은 일관되지 못하고 그 자체로 모순되는 부분이 많아 이를 믿기 어렵다. 오히려 이와 관련하여서는 피해자의 진술이 보다 자연스럽고 합리적이다. (1) 피해자는 △△병원에서 전 남자친구인 피고인을 만난 이후 피고인과 둘만 병실에 남아있는 상황을 피하고 병원 1층을 배회하는 등 지속적으로 피고인에 대한 불편한 감정을 드러냈고, 피고인은 피해자가 가출하였다는 것을 이미 알고 있었다. 이러한 사정을 고려하면 ‘피해자가 먼저 피고인에게 피고인의 자취방으로 갈 것을 제안하였다’는 피고인의 진술보다는 ‘피해자는 피고인이 원룸에서 자취를 하는 것도 알지 못하였고, 피고인이 가출하여 잠잘 곳이 마땅치 않았던 피해자에게 자신의 자취방에 가자고 제안하자 이를 거절하지 못하고 응하였다’는 피해자의 진술이 자연스럽다. (2) 피고인과 피해자는 과거 잠시 교제했던 사이로서, 짧은 교제기간에도 성격 차이로 인하여 수차례 다투었고, 그 기간 내에 성관계를 가졌던 사실은 없었던 것으로 보인다. 이러한 사정에 더하여 피해자가 피고인의 자취방에 간 경위를 고려하여 보면, 피고인과 성관계를 가졌던 적 없는 피해자가 바로 옆에서 피고인의 친구들이 자고 있음에도 먼저 피고인의 성기를 만지며 자위를 해 주었다는 피고인의 진술은 납득되지 않고, 설령 그러한 사실이 인정된다고 하더라도 그 직후 피고인이 피해자에게 성관계를 제안하자 피해자가 갑자기 돌변하여 ‘친구들이 있어서 안 된다.’는 취지로 거절하였다는 것은 앞뒤가 맞지 않는다. 이에 대하여는 ‘피고인이 지속적으로 추행하며 성기를 삽입하자 피해자가 “친구들이 있어서 안 된다.”라고 완강히 거부하였고, 이에 피고인이 삽입한 성기를 빼내어 피해자의 손에 사정하였다’는 피해자의 진술이 더 자연스럽고 믿을 만하다. (3) 한편 피고인은 피해자를 자신의 자취방으로 데려간 직후 자신의 친구들이 자고 있어 피해자가 불편해할 것을 염려하였다고 진술하면서도, 그 친구들이 바로 옆에 있는 상황에서 피해자에게 성관계를 제안하였다고 진술하고 있어, 그 진술이 앞뒤가 맞지 않는다. 2) 원심 판시 범죄사실 제2항 기재 범행(이하 ‘이 사건 제2 범행’이라 한다) 관련 가) 이 사건 제2 범행이 있었던 시각과 관련한 피고인의 진술은 일관성이 없다. 나) 한편 피해자는 ‘이 사건 제1 범행 당시 피고인이 피해자의 휴대전화를 가져가 무음으로 바꾸고 피해자로 하여금 휴대전화를 하지 못하도록 하였으며, 위 범행 이후 잠들었다가 눈을 떠 보니 피고인의 성기가 이미 피해자의 음부에 삽입되어 있었고, 피해자가 깬 직후 피고인이 화장실에 가면서 상황이 종료되었다’는 취지로 진술한다. 다) 이와 관련하여 피고인은, 피해자가 처음에는 성관계를 거부하였으나 자고 일어나서는 성관계에 동의하였다는 취지로 주장하나, 완강하게 성관계를 거부하던 피해자가 갑자기 돌변하여 성관계를 합의하였다는 피고인의 진술은 그 자체로 받아들이기 어렵다. 반면, 그 전날부터 제대로 잠을 자지 못하여 매우 피곤한 상태에서 잠들어 있었던 탓에 합의나 거부의사를 표현할 수 없었고, 깨어 보니 피고인이 간음하고 있었다는 피해자의 진술은 모순이 없고 자연스러워 이를 함부로 배척할 수 없다. 피해자가 깬 직후 피고인이 그만둔 것 같다는 피해자의 진술도 피고인이 피해자가 잠들어 있을 때 그 의사와 관계없이 간음행위로 나아갔다는 사실을 뒷받침한다. 나. 이 법원의 판단 1) 관련 법리 가) 피해자의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 안 된다. 또한 실질적 직접심리주의 원칙에 비추어 볼 때 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결 시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 안 된다(대법원 2019. 7. 24. 선고 2018도17748 판결 등 참조). 나) 공소사실을 인정할 증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우에 피고인의 진술이 경험칙상 합리성이 없고 그 자체로 모순되어 믿을 수 없다고 하여 그것이 공소사실을 인정하는 직접증거가 되는 것은 아니지만, 이러한 사정은 법관의 자유판단에 따라 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하거나 직접증거인 피해자 진술과 결합하여 공소사실을 뒷받침하는 간접정황이 될 수 있다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결, 대법원 2022. 8. 19. 선고 2021도3451 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 원심이 들고 있는 위와 같은 사정들에다가 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피해자 진술의 신빙성을 인정하고 이를 근거로 피고인이 위력으로써 피해자를 간음하고, 나아가 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 준강간한 사실이 인정된다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 피고인이 주장하는 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다고 볼 수 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 가) 원심이 적절히 판시한 바와 같이, 피해자는 △△병원에서 피고인을 만나 피고인의 자취방까지 가게 된 경위, 피고인이 자취방에서 피해자에게 하였던 일련의 추행 및 간음행위, 피고인의 신체접촉을 거부한 피해자에 대하여 피고인이 보였던 반응, 피고인의 추행 및 간음행위로 인하여 피해자가 느꼈던 감정 등을 구체적이고 일관되게 진술하였고, 그 진술이 자연스러워 거기에 비합리적이거나 모순되는 부분을 찾기 어렵다. 나) 의사 공소외인이 작성한 소견서(증거목록 순번 제9번, 이하 ‘이 사건 소견서’라 한다)에 의하면 피해자는 사건 당일 □□□□□□의원에 내원하여 진료를 받으면서 그 내원 경위를 ‘12월 5일 새벽 6시경 전 남자친구에 의한 성폭행’이라고 밝혔다. 피해자가 사건 직후 위와 같은 피해를 호소하였다는 것은 피고인과의 성관계에 동의한 사실이 없다는 피해자의 진술을 뒷받침한다. 다) 피고인과 피해자는 자주 싸웠던 탓에 사귄 지 얼마 지나지 않아 헤어졌고, 그 뒤에는 서로 연락을 하지 않아 관계가 개선되지도 않았다. 피고인이 인정하는 것처럼 피해자가 친구와 함께 피고인 병실의 보조침대에 앉아 있을 때에도 피고인과 전혀 대화하지 않았고, 친구가 전주로 떠나자 피고인을 피해 편의점에 가 있었던 점을 비롯하여 피고인 스스로도 △△병원에서 피해자를 만났을 때 서먹한 분위기였다고 진술한 사정까지 더하여 보면, 피고인과 피해자는 재회하였을 때 불편하고 서먹한 관계였던 것으로 보인다. 이러한 사정에다가 그 이후 피해자와 피고인의 관계가 급격히 가까워질 만한 계기가 있었던 것으로 보이지도 않는 점, 피해자는 피고인과 교제할 때에도 성관계를 한 적은 없었던 점 등을 종합하여 보면, 피해자가 피고인의 요구도 없었는데 먼저 나서서 피고인에게 자위행위를 해 주었다는 피고인의 진술은 선뜻 이해하기가 어렵고, 특히 당시 피고인의 친구 두 명이 피해자와 피고인 옆에서 잠을 자고 있었다는 점까지 고려하면 더욱 그러하다. 라) 피해자는 이 사건 제1 범행 당시 피고인의 성관계 시도에 대한 거부의 뜻으로 ‘정 할 거면 콘돔이라도 차라’는 말을 하였다고 진술하고, 피고인도 피해자가 위와 같은 말을 하였다는 사실 자체는 인정하고 있다. 그런데 피고인의 진술은 이 사건 제2 범행 무렵에는 피해자가 피고인의 요구를 받아들여 서로 합의하에 피임도구 없이 성관계를 하였다는 것인데, 피해자가 피임도구 없는 성관계를 거부한 때로부터 얼마 지나지 않아 이에 동의하였다는 것은 자연스럽지 않고, 위와 같은 피해자의 태도 변화를 합리적으로 설명할 만한 사정도 찾을 수 없다. 오히려 피해자가 사건 직후 보인 반응, 즉 피해자는 임신 가능성이 가장 걱정되어서 친구 어머니에게 자신의 피해사실을 말하면서 도움을 구하였고, 이후 산부인과에 내원하여 사후피임약을 처방받았던 점(증거기록 제16, 139, 140면, 공판기록 제107면 등 참조)에 비추어 보면, 피해자가 피임도구 없는 성관계에 동의하였을 것으로 보이지는 않는다. 이러한 점에서도 피고인의 진술은 믿기 어렵다. 3. 군검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 가. 이 부분 공소사실의 요지 1) 피고인은 원심 판시 범죄사실 제1항과 같이 손으로 피해자의 음부를 만지고 손가락을 피해자의 음부에 수회 넣은 후 피해자의 바지를 벗기고 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여, 위력으로써 아동·청소년인 피해자를 간음하여 피해자에게 치료일수를 알 수 없는 외음부 발적의 상해를 입게 하였다. 2) ① 주위적 공소사실의 요지: 피고인은 원심 판시 제2항 기재 일시, 장소에서 자고 있는 피해자를 보고 다시 욕정을 일으켜 피해자의 바지를 벗긴 후 손가락을 피해자의 음부에 수회 넣고 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 위력으로써 아동·청소년인 피해자를 간음하여 피해자에게 치료일수를 알 수 없는 외음부 발적의 상해를 입게 하였다. ② 예비적 공소사실의 요지: 피고인은 원심 판시 범죄사실 제2항과 같이 항거불능 상태에 있던 피해자의 바지를 벗긴 후 손가락을 피해자의 음부에 수회 넣고 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입함으로써 항거불능 상태에 있던 아동·청소년인 피해자를 간음하여 피해자에게 치료일수를 알 수 없는 외음부 발적의 상해를 입게 하였다. 나. 원심의 판단 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 관련 법리에 비추어 살펴보면, 군검사가 제출한 증거만으로는 피해자 신체의 건강상태가 나쁘게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되었다고 할 수 없다고 보아, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 1) 이 사건 소견서의 기재에 의하면 피해자가 이 사건 제1, 2 범행을 당한 직후 외음부 부위의 통증을 호소하였고, 같은 날 오후에 산부인과 진료를 받게 된 사실, 해당 산부인과에서는 임신가능성을 배제할 수 없어 피임약과 항생제를 처방한 사실이 인정된다. 2) 피해자는 당시 만 16세의 청소년으로서 성 경험이 전혀 없었던 것으로 보이고, 정식의 상해진단서는 제출되지 않았으나, 피해자는 이 사건 제1 범행을 당할 때부터 외음부 부위에 통증을 느꼈고, 이 사건 제2 범행을 당한 직후 일어나 걸을 때에도 같은 부위에 통증을 느꼈으며, 범행 장소를 이탈하여 확인했을 때 약간의 출혈이 있었고, 소변을 볼 때에 같은 부위에 칼로 찌르는 듯한 통증을 느꼈다고 진술하였다. 3) 한편 피해자는 원심 법정에서 이 사건 제1, 2 범행 직후 너무 아프기도 하였지만 피임도구를 사용하지 않은 것에 대한 두려움으로 산부인과를 방문하였고, 사건 당일 진료를 받은 이후 외음부 발적을 치료하기 위한 별도의 진료를 받지는 않았으며, 이후 자연적으로 치유되었다고 진술하기도 하였다. 4) 위와 같은 사정을 종합하여 보면, 피해자에게 생긴 외음부 발적이 만 16세에 불과하고 성 경험이 없는 피해자에게 일상생활에서 발생할 수 있는 정도의 상처가 아닐 수 있다는 의심이 들기는 하나 그러한 사실이 증명되었다고 보기에는 부족하다. 다. 이 법원의 판단 1) 관련 법리 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간등치상)죄의 상해는 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되는 것을 말하는 것으로서, 피해자가 입은 상처가 경미하여 굳이 치료할 필요가 없고 치료를 받지 않더라도 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없으며 시일이 경과함에 따라 자연적으로 치유될 수 있는 정도라면, 그로 인하여 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되었다거나 생활기능에 장애가 초래된 것으로 보기 어려워 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간등치상)죄의 상해에 해당한다고 할 수 없다(대법원 1994. 11. 4. 선고 94도1311 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 원심이 들고 있는 위와 같은 사정들에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 외음부 발적의 원인은 진균 또는 세균 감염, 물리적 자극에서 찾을 수 있는데 진균 또는 세균 감염에 의한 경우에는 약물치료가 필요할 수 있으나 물리적 자극에 의한 경우에는 아주 심하지 않으면 자연적으로 치유되는 점, ② 의사 공소외인은 피해자에 대하여 따로 균 검사를 실시하지는 않았고 단지 감염 예방의 목적으로 항생제를 처방하였던 점, ③ 실제로 피해자의 외음부 발적은 피해자가 이 사건 제1, 2 범행이 있었던 직후 산부인과를 한 차례 방문한 이후에 추가로 진료를 받지 않았음에도 자연적으로 치유되었고 별다른 후유증도 없었던 점, ④ 그렇다면 피해자가 입은 외음부 발적의 상처는 진균 또는 세균 감염이 아니라 물리적 자극에 의하여 발생한 것으로서 그 자극의 정도가 별도의 치료를 요할 정도로 강하지는 않았을 것…