수원지방법원 2018노3606

1. 항소이유의 요지(사실오인) 검사가 제출한 증거를 종합하면, 피고인이 공소외 2의 동의 없이 이 사건 각 범행을 범한 사실이 인정됨에도, 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라고 한다)의 사내이사로서, 주주명부상 위 회사 주식 40,000주 중 56%에 해당하는 22,400주를 보유하고, 공소외 2는 44%에 해당하는 17,600주를 보유하고 있던 상황에서 2016. 8. 25. 주주총회를 하여 유상증자를 결의한 사실이 없을 뿐만 아니라, 같은 해 8. 하순경 내지 9. 초순경 피고인의 유상증자 요구에 대하여 공소외 2는 돈이 없으니 나중에 유상증자를 하거나, 무상증자를 하는 것이 좋겠다는 의견으로 당시 시점에서의 유상증자에 대하여 반대를 하였다. 1) 사문서위조, 위조사문서행사 피고인은 2016. 9. 2.경 위 회사에서 법무사 공소외 3에게 마치 ‘2016. 8. 25. 유상으로 액면가 5,000원의 보통주식 120,000주를 신주발행하는 유상증자를 주주인 피고인과 공소외 2가 결의하였으며, 당시 공소외 2는 유상증자 참여를 포기하였고, 2016. 9. 1. 발행예정 신주 중 54,000주는 피고인, 21,000주는 공소외 4, 2,000주는 공소외 5, 1,500주는 공소외 6, 1,500주는 공소외 7이 각 신주청약을 하였고, 공소외 2가 증자에 필요한 최고기간 단축에 동의를 하였다, 증자절차를 진행해 달라’라고 유상증자 등기를 위임하였다. 피고인은 2016. 8. 25. 주주총회가 없었던 사실, 공소외 2가 유상증자에 반대를 하였던 사실 및 증자 최고기간 단축에 동의를 하지 않았던 사실을 모르는 법무사 공소외 3으로 하여금 컴퓨터를 이용하여 ‘기간단축동의서, 본인 등은 공소외 1 회사의 자본금을 증자함에 있어서 상법 제418조 및 제419조 규정에 의하여 최고기간을 주지 않음에 대하여 이의 없이 동의합니다. 2016년 08월 25일 주주 공소외 2’, ‘주식인수포기서, 본인은 귀 회사 주주로서 2016년 08월 25일 주주총회결의로 신주식 80,000주를 발행하고 2016년 08월 25일 현재 주주명부에 기재되어 있는 주주가 소유하고 있는 주식의 안분비례로 구주주가 2016년 09월 01일까지 인수키로 결의하였으나 배정주식 중 아래와 같이 인수를 포기합니다. 2016년 08월 25일 주주 공소외 2(포기주식수 35,200주)’라고 작성한 후 임의로 각 공소외 2의 도장을 날인하게 하여 사실관계에 관한 사문서인 공소외 2 명의의 기간단축동의서, 주식인수포기서를 위조하고, 같은 일시경 서울 서초구 서초동 소재 서울중앙지방법원 등기국에 각 제출하게 하여 이를 행사하였다. 2) 공전자기록등불실기재, 불실기재공전자기록등행사 피고인은 2016. 9. 2.경 위 1)항과 같이 위 공소외 3으로 하여금 위와 같이 같은 해 8. 25. 유상증자가 결의된 사실이 없음에도 불구하고, 위조된 서류 등을 근거로 유상증자 등기를 신청하게 하였다. 이에 따라 그 정을 모르는 등기공무원은 위 공소외 1 회사 등기부등본 발생주식의 총수와 그 종류 및 각각의 수란에 ‘발행주식의 총수 120,000주, 보통주식 120,000주’, 자본금의 액란에 ‘자본총액 금 600,000,000원’으로 전산입력하고, 그 곳에 비치하였다. 위와 같이 피고인은 공무원에게 허위신고를 하여 공정증서원본과 동일한 전자기록인 상업등기부에 불실의 사실을 기록하게 하고 이를 행사하였다. 나. 원심의 판단 원심은, 다음과 같은 사정들 즉, ① 당시 회의에 참석했던 원심증인 공소외 5, 공소외 8은 회의 직후 이번 증자에 공소외 2 참여 없이 유상증자가 이루어지는 것으로 받아들였고 공소외 5는 바로 신주인수대금을 송금하기도 한 점, ② 당시 피고인은 회사 사정이 어려우니 유상증자를 해야 한다고 주장해왔음에도 확실한 기한이나 정해진 금액도 없이 공소외 2가 자금이 준비될 때까지 유상증자를 미루는데 동의하였다고 보기도 어려운 점, ③ 공소외 2는 현재 피고인 회사에서 퇴사한 상태로 피고인 회사의 영업비밀을 누설하였다는 등의 내용으로 기소된 점 등에 비추어 보면, 원심증인 공소외 2의 증언 및 검사가 제출한 증거만으로는, 피고인이 사문서 위조 및 행사, 공전자기록 등 불실기재 및 행사의 고의를 가지고 있었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 다. 당심의 판단 1) 관련 법리 사문서의 위·변조죄는 작성권한 없는 자가 타인 명의를 모용하여 문서를 작성하는 것을 말하는 것이므로 사문서를 작성·수정함에 있어 그 명의자의 명시적이거나 묵시적인 승낙이 있었다면 사문서의 위·변조죄에 해당하지 않고, 한편 행위 당시 명의자의 현실적인 승낙은 없었지만 행위 당시의 모든 객관적 사정을 종합하여 명의자가 행위 당시 그 사실을 알았다면 당연히 승낙했을 것이라고 추정되는 경우 역시 사문서의 위·변조죄가 성립하지 않는다고 할 것이나(대법원 1993. 3. 9. 선고 92도3101 판결, 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002도235 판결 등 참조), 명의자의 명시적인 승낙이나 동의가 없다는 것을 알고 있으면서도 명의자 이외의 자의 의뢰로 문서를 작성하는 경우 명의자가 문서작성 사실을 알았다면 승낙하였을 것이라고 기대하거나 예측한 것만으로는 그 승낙이 추정된다고 단정할 수 없다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2007도9987 판결, 대법원 2015. 11. 26. 선고 2014도781 판결 등 참조). 2) 인정사실 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 아래와 같은 사실이 인정된다. 가) 공소외 1 회사 피고인이 경영하고 있었던 공소외 1 회사가 2015. 11. 10.경 공소외 2가 경영하고 있던 공소외 9 주식회사(이하 ‘공소외 9 회사’라고 한다)를 흡수합병하는 내용의 계약을 체결하였다)는 소프트웨어 개발 및 도·소매업 등을 목적으로 2014. 7. 10. 자본금 200,000,000원[발행주식의 총수(보통주 40,000주), 1주의 금액 5,000원]으로 설립된 주식회사이고, 피고인은 공소외 1 회사의 유일한 사내이사이자 위 회사의 주식 22,400주(보유지분 56%)를 보유한 주주이며, 공소외 2는 2016. 8. 25. 당시 공소외 1 회사의 발행주식 총수 40,000주 중 17,600주(보유지분 44%)를 보유하였던 위 회사의 주주이다. 나) 피고인은 2016. 8.경부터 공소외 2, 공소외 5 등에게 공소외 1 회사의 자금이 부족하므로 유상증자가 필요하다는 취지로 구두로 수차례 얘기하였고, 2016. 8. 30. 공소외 2, 공소외 8에게 ‘공소외 1 회사 주주 여러분 하기와 같이 9월초 내 증자 예정입니다. 증자 관련하여 참여의사 및 금액에 대해서 8/31일까지 참여 의사 회신 부탁드리겠습니다. 정식 주주 외 참여가능자 1. 공소외 8 2. 공소외 5’라는 내용의 이메일을 보냈다. 다) 피고인이 위와 같이 메일을 보낸 무렵, 피고인, 공소외 2, 공소외 5, 공소외 8 4명이 모여서 회의를 하였다. 회의 당시 피고인은 회사의 자금사정상 유상증자가 반드시 필요하다고 주장하였고 공소외 2는 유상증자에 관하여 명시적으로 거부의 의사를 표시하였다. 이에 관하여 계속적으로 논의를 하다가 회의가 막바지에 이를 무렵 피고인이 유상증자를 진행하자는 말을 했고, 공소외 2는 이에 대하여 아무런 의사를 표시하지 않은 상태에서 그대로 회의가 끝났다. 라) 공소외 1 회사가 임시주주총회를 개최하여 피고인만이 출석한 가운데 아래와 같이 정관을 변경하여 발행할 주식의 총수를 변경하고 신주를 발행하기로 결의(이하 ‘이 사건 결의’라 한다)하였다는 내용으로 기재된 2016. 8. 25.자 주주총회의사록이 작성되었고, 피고인은 2016. 9. 2. 공증인으로부터 위 주주총회의사록에 대한 인증을 받았다. 제1호 의안 정관일부 변경의 건 의장은 본 회사가 신주발행을 함에 따라 회사가 발행할 주식의 총수에 관한 정관규정을 다음과 같이 변경할 필요가 있다고 설명하고 그 가부를 물은바, 전원 이의 없이 그를 찬성하여 만장일치로 승인가결하다.제5조(회사가 발행할 주식의 총수) 이 회사가 발행할 주식의 총수는 1,000,000주로 한다. 제2호 의안 유상증자의 건 의장은 본 회사의 사업규모가 팽창하여 현재의 자본금으로서는 그 사업을 수행하기 어려운 형편이므로 신주식을 발행하여 자본을 증가할 필요가 있음을 설명하고 그 가부를 물은바, 전원 이의없이 다음과 같이 신주식을 발행하기로 찬성하여 가결하다. 의결사항1. 건명 : 유상증자의 건2. 유상증자금액 : 400,000,000원3. 주당발행가액 : 5,000원4. 발행주식수 : 보통주식수 80,000주5. 납기일 : 2016년 9월 1일6. 납입장소 : ○○○○은행 △△△△지점7. 신주식 인수방법 : 주주가 소유하고 있는 주식수에 비례하여 배정하고 주주가 인수권을 포기한 신주식은 신주식을 인수할 주주가 추가적으로 인수 또는 일반으로부터 공모한다.8. 기타 상세한 사항은 사내이사에게 일임한다. 마) 피고인 측은 법무사 공소외 3에게 원심 판시와 같이 공소외 1 회사의 유상증자에 관한 등기절차를 진행하라고 얘기하였고, 법무사 공소외 3은 공소외 2의 명의로 된 2016. 8. 25.자 원심 판시 기간단축동의서 및 주식인수포기서를 작성하였다. 한편 2016. 9. 1.자로 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7의 각 신주청약서와 주식인수증도 작성되었다. 바) 이 사건 결의에 따라 공소외 1 회사는 보통주식 80,000주, 액면금 5,000원의 신주를 발행하였고(이하 ‘이 사건 신주발행’이라 한다), 법인등기부에 ‘발행할 주식의 총수 1,000,000주, 발행주식의 총수 120,000주, 보통주식 120,000주, 자본금의 액 600,000,000원’으로 하는 신주발행 등기가 2016. 9. 2. 경료되었으며, 위와 같이 발행된 신주는 공소외 2를 제외한 피고인 등이 인수하였다. 사) 공소외 2는 2016. 12. 27.경 공소외 1 회사를 상대로 ‘공소외 1 회사의 2016. 8. 25.자 임시주주총회에서 한 이 사건 결의는 존재하지 아니함을 확인하고, 이 사건 신주발행을 무효로 한다.’는 내용의 소를 제기하였고(서울남부지방법원 2016가합113000호, 이하 ‘관련 민사사건’이라 한다), 위 법원은 2018. 7. 20. 실제의 소집절차와 결의절차를 거치지 아니한 채 이루어진 이 사건 결의에는 그 결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도로 중대한 하자가 있으므로, 이 사건 결의는 존재하지 않고 위 결의에 기초하여 이루어진 이 사건 신주발행 또한 무효라는 취지의 이유로 원고 승소판결을 선고하였다. 아) 공소외 1 회사의 정관 중 관련 규정은 다음과 같다. 제2장 주식제11조(신주인수권)① 이 회사의 주주는 신주발행에 있어서 그가 소유한 주식 수에 비례하여 신주의 배정을 받을 권리를 가진다.② 제1항의 규정에도 불구하고 다음 각 호의 경우에는 주주 외의 자에게 신주를 배정할 수 있다.1. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제165조의 6의 규정에 의하여 이사회의 결의로 일반공모증자 방식으로 신주를 발행하는 경우2. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제165조의 7의 규정에 의하여 우리사주 조합원에게 신주를 우선 배정하는 경우3. 상법 제542조의 3의 규정에 의하여 주식매수선택권의 행사로 인하여 신주를 발행하는 경우4. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제165조의 16의 규정에 의하여 주식예탁증서(DR)의 발행에 따라 신주를 발행하는 경우5. 회사가 경영상 필요로 외국인투자촉진법에 의한 외국인투자를 유치하기 위하여 신주를 발행하는 경우③ 주주가 신주인수권을 포기 또는 상실하거나 신주배정에서 단주가 발생하는 경우에 그 처리방법은 이사회의 결의로 정한다.제4장 주주총회제21조(소집 시기)당 회사의 정기주주총회는 영업년도 말일의 다음날부터 3월 이내에 소집하고, 임시주주총회는 필요한 경우에 수시 소집한다.제22조(소집통지 및 공고)① 주주총회를 소집함에는 그 시기, 장소 및 회의의 목적사항을 총회일 2주간 전에 주주에게 서면으로 통지를 발송하여야 한다.제23조(의장)대표권이 있는 선임사내이사 또는 대표이사가 주주총회의 의장이 된다.그러나 대표이사 유고 또는 의장행위를 할 수 없을 시에는 최대주식을 보유한 주주 또는 이 회사에서 선임한 다른 사내, 사외이사가 의장이 된다.제24조(결의)주주의 의결권은 1주마다 1개로 하며, 주주총회의 결의는 법령 또는 정관에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는 출석한 주주의 의결권의 과반수와 발행주식 총수의 4분의 1 이상의 수로서 한다. 3) 구체적 판단 위 인정사실 및 앞서 든 증거에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들을 종합하면, 피고인은 원심 판시 각 문서 작성 당시 공소외 2로부터 문서작성권한을 명시 또는 묵시적으로 위임받지 않았음에도 그 사실을 알지 못하는 법무사 공소외 3을 통하여 공소외 2 명의의 위 각 문서를 작성, 행사하고 이를 토대로 상업등기부에 불실의 사실을 기록하게 하고 이를 행사한 사실이 인정된다. 또한 이러한 모든 객관적 사정을 종합하여 볼 때, 명의자인 공소외 2가 피고인의 위 각 문서 작성 사실을 알았다면 당연히 이를 승낙했을 것이라고 추정된다고 볼 수 없고, 2016. 8. 말경 피고인, 공소외 2, 공소외 5, 공소외 8 4명이 모여서 한 회의가 끝날 무렵 피고인이 이 사건 신주발행을 진행하자고 발언을 한 것에 대하여 공소외 2가 아무런 의사표시를 하지 않았으므로 당시 회의 진행 상황상 이를 동의한 것으로 알았다는 사정은 위 각 문서 작성 행위를 승낙할 것이라는 막연한 기대나 예측에 불과하여 이것만으로는 사문서위조 및 동행사죄의 고의가 부정된다고 할 수 없다. 따라서 위 각 공소사실을 모두 무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있고, 이를 지적하는 검사의 주장은 이유 있다. ① 공소외 2는 2016. 8. 초순경부터 신주발행에 대하여 반대의 의사표시를 한 이후 지속적으로 이를 반대하였다. 위 회의 당시에도 피고인은 자금을 조달하기 위하여 필요하다는 취지로 공소외 2를 설득하였으나 공소외 2는 회의가 끝날 무렵 어떠한 의사도 명시적으로 표시하지 않았다. 이와 관련하여 원심증인 공소외 5는 회의를 시작할 때 공소외 2가 반대한 것은 맞지만, 회의가 끝날 무렵 이번 증자 때는 공소외 2가 참여하지 않고, 다음 증자 때 공소외 2가 참여하는 것으로 결론이 난 것으로 알았다고 진술하였고, 원심증인 공소외 8은 피고인이 일단 회사의 자금이 부족하니 이번에는 유상증자를 그대로 진행하고, 공소외 2의 주식을 연말에 10배수 이상 투자하는 사람이 있으면 팔아주는 것으로 하자고 얘기하였고 공소외 2는 명시적으로 동의한 적은 없는데 회의가 끝났기 때문에 다음에 공소외 2가 돈을 마련하면 증자에 참여하기로 한 것으로 이해했다고 진술하였는데, 이는 단순한 추측에 불과하고 위 각 진술의 전체적인 내용을 잘 살펴보면 모두 결론적으로 공소외 2가 유상증자에 대하여 명시적 또는 종국적으로 동의한 바가 없었다는 취지이다. 이와 같이 공소외 2와의 협의 절차에서 명확한 결론이 나지 않은 상황이었음에도, 피고인이 2016. 8. 초순경부터 계획해 오던 이 사건 신주발행 절차를 계획한 일정에 따라 진행하도록 한 것으로 보인다. 더욱이 공소외 2는 이 사건 신주발행을 곧바로 할지에 대하여 동의한 적은 없고 2016. 9. 말경에 진행할 것으로 생각하고 신주인수에 필요한 자금을 준비하고 있었다고 진술하였는데 이와 같은 상황에서 공소외 2가 위 각 문서 작성 사실을 알았다면 당연히 이를 승낙했을 것으로 보기는 어렵다. ② 공소외 2는 공소외 1 회사의 2대 주주이자 부사장으로서 공소외 1 회사와 공소외 9 회사와의 합병계약의 경위, 공소외 2가 공소외 9 회사의 대표이사였던 점 등에 비추어 볼 때 주식비율 희석화, 일부 경영권 박탈 등의 문제가 있어 위 신주발행 과정에 있어 일정한 참여가 필요하였을 것으로 보인다. 그럼에도 불구하고 신주발행을 위한 관련 문서에 공소외 2의 명의로 된 어떠한 서명도 들어가 있지 않다. 또한 이 사건 결의는 실제로 이루어지지 않았고 주주들에게 통지절차도 생략되었는데, 주주총회의사록에는 피고인만이 참석한 것으로 되어…