창원지방법원 2023노976

1. 항소이유의 요지 가. 법리오해 주장[원심판결문 별지 범죄일람표(1) 순번 8, 10번 잠정조치불이행의 점에 대하여] 전화발신행위 자체로 정보통신망을 통한 ‘부호’의 전달은 있는 점, 형법 법규의 목적론적 해석 등에 비추어 볼 때 피고인의 피해자에 대한 전화발신행위는 피해자의 수신 여부 및 차단 여부를 불문하고 잠정조치결정에서 금지하고 있는 ‘유선·무선·광선 및 기타의 전자적 방식에 의한 부호·문언·음향 또는 영상 송신’에 해당함에도 이 부분을 무죄로 판단한 원심판결에는 법리오해(법령위반)의 위법이 있다. 나. 양형부당 주장 원심의 형(징역 10개월에 집행유예 2년 등)은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 직권판단 검사의 항소이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살펴본다. 원심은 이 사건 스토킹행위로 인한 스토킹범죄의처벌등에관한법률위반죄와 잠정조치불이행으로 인한 스토킹범죄의처벌등에관한법률위반죄를 상상적 경합범으로 판단하였다. 그러나 잠정조치불이행으로 인한 스토킹범죄의처벌등에관한법률위반죄는 스토킹범죄의 원활한 조사·심리 또는 피해자 보호를 위해 법원이 한 잠정조치결정을 위반한 행위를 처벌하는 것으로, 스토킹행위로 인한 스토킹범죄의처벌등에관한법률위반죄와는 그 구성요건 및 보호법익에 차이가 있는 점, 양 죄가 동시에 성립될 경우 양 죄를 상상적 경합범 관계로 본다면 법정형이 더 무거운 스토킹행위로 인한 스토킹범죄의처벌등에관한법률위반죄에서 정한 형으로만 처벌하게 되어 잠정조치불이행으로 인한 스토킹범죄의처벌등에관한법률위반죄는 사실상 무의미해지는 결과가 초래되는 점, 잠정조치불이행으로 인한 스토킹범죄의처벌등에관한법률위반죄의 성립에는 잠정조치의 존재를 전제로 하는 점 등에 비추어 보면, 스토킹행위로 인한 스토킹범죄의처벌등에관한법률위반죄와 잠정조치불이행으로 인한 스토킹범죄의처벌등에관한법률위반죄는 실체적 경합범 관계에 있다고 봄이 타당하다. 결국 스토킹행위로 인한 스토킹범죄의처벌등에관한법률위반죄와 잠정조치불이행으로 인한 스토킹범죄의처벌등에관한법률위반죄를 상상적 경합범으로 판단한 원심에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 다만, 위와 같은 직권 파기사유에도 불구하고 검사의 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로, 아래에서 이에 관하여 살펴본다. 3. 검사의 법리오해 주장에 관한 판단 구 스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률(2023. 7. 11. 법률 제19518호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 다목은 스토킹행위 중 하나로 전화 또는 정보통신망 등을 ‘이용하여’ 음향·글·부호 등을 피해자에게 도달하게 하는 행위를 규정한다. ‘이용하다’의 사전적 의미는 ‘대상을 필요에 따라 이롭게 쓴다.’는 것으로, 피해자에게 음향 등을 도달시킬 목적으로 전화, 정보통신망을 도구로 사용한다는 의미로 이해할 수 있다. 또한 위 조항은 피해자에게 도달하게 하는 음향·글·부호 등의 내용 자체가 피해자에게 불안감 또는 공포심을 유발하는 내용일 것을 요구하지 않고, 음향·글·부호 등의 발신·송신을 요구하지도 않으며, 음향·글·부호 등이 도달하게 하는 행위에 해당할 것을 요구할 뿐이다. 따라서 피고인이 피해자에게 전화를 걸어 무선 기지국 등에 ‘피고인이 피해자와 전화통화를 원한다.’라는 내용이 담긴 정보의 전파를 발신·송신하고, 그러한 정보의 전파가 기지국, 교환기 등을 거쳐 피해자의 휴대전화에 수신된 후 ‘피고인이 피해자와 전화통화를 원한다.’ 또는 ‘피고인이 피해자와 전화통화를 원하였다.’는 내용의 정보가 벨소리, 발신번호 표시, 부재중 전화 문구 표시로 변형되어 피해자의 휴대전화에 나타났다면, 피고인이 전화 또는 정보통신망을 도구로 사용하여 피고인 전화기에서의 출발과 장소적 이동을 거친 음향(벨소리), 글(발신번호 표시, 부재중 전화 문구 표시)을 피해자의 휴대전화에 ‘도달’하게 한 것으로 평가할 수 있다(대법원 2023. 5. 18. 선고 2022도12037 판결). 반면 피고인에 대한 잠정조치결정은 ‘피해자의 휴대전화 또는 이메일 주소로 유선·무선·광선 및 기타의 전자적 방식에 의한 부호·문언·음향 또는 영상 송신’을 금지하고 있다. 피해자가 피고인의 전화번호를 차단하여 피해자의 휴대전화에 표시된 차단 전화 등의 표시는, 전화 또는 정보통신망을 이용하여 도달된 글·부호 또는 전화의 기능에 의하여 상대방에게 나타난 글·부호에 해당할 여지가 있음은 별론으로 하고(2023. 7. 11. 법률 제19518호로 개정된 스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 다목 참조), 피고인이 전자적 방식에 의하여 송신한 부호·문언·음향 또는 영상이라고 볼 수 없다(대법원 2005. 2. 25. 선고 2004도7615 판결 참조). 결국 피고인이 피해자의 휴대전화에 전화하였으나 피해자가 피고인의 전화번호를 차단함에 따라 피해자의 휴대전화에 표시된 전화 등의 표시는 잠정조치결정에서 금지하고 있는 ‘유선·무선·광선 및 기타의 전자적 방식에 의한 부호·문언·음향 또는 영상 송신’에는 해당하지 않는다. 원심이 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 것은 옳고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 법리오해(법령위반)의 위법이 있다고 할 수 없다. 검사의 법리오해 주장은 받아들일 수 없다. 4. 결론 그렇다면 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.