광주고등법원 2023노557

1. 항소이유의 요지 가. 피고인들 1) 피고인 1 가) 사실오인 및 법리오해 (1) 이익 제공 여부에 관한 주장 ○ 피고인 1은 법무법인 □□과 피고인 2 등을 대신하여 변호인 선임계약을 체결하였을 뿐 변호인 선임료를 대신 납부하겠다는 계약을 한 사실이 없고, 피고인 2 등에게 변호인 선임료를 대신 지급하겠다는 의사를 표시하지도 아니하였다. 따라서 피고인 1이 피고인 2 등에게 법률서비스를 제공하였다고 볼 수 없다. ○ 피고인 1의 소개로 피고인 2 등의 변호인 선임계약이 체결되었을 뿐이고, 피고인 1이 실제로 변호인 선임료를 대납하지 아니하였다면 공직선거법 제230조 제1항 제4호에 규정된 이익 제공 행위로 평가할 수 없다. (2) 선거운동 관련성에 관한 주장 ○ 피고인 1은 당내경선과정에서 더불어민주당 후보로 공천을 받아야 하는 상황이었으므로, 피고인 2 등이 식사 등을 제공한 행위는 선거운동이 아닌 당내경선과 관련된 행위이다. 따라서 피고인 1이 피고인 2 등에 대한 조사과정에서 변호사를 통하여 법률서비스를 제공하였더라도 당내경선운동과 관련성이 있을 뿐 선거운동과 관련성이 없다. ○ 공직선거법상 선거운동과 관련하여 금품 등의 제공을 금지하는 취지는 돈 안 드는 선거를 통하여 선거의 공정성을 실현하기 위한 것인데, 법률서비스의 제공은 선거 이후에 이루어졌고, 수고비 내지 위로금 명목의 성격도 없어 선거운동과 관련성이 없다. ○ 피고인 1이 피고인 2 등에게 변호인을 선임하여 주었다고 하더라도 피고인 1과 피고인 2 등이 공모관계에 있는 부분에 관한 방어권을 스스로 행사하기 위하여 선임한 것으로 선거운동과 관련성이 없다. ○ 피고인 1에 대한 2022. 4. 1.자 압수수색 이후 피고인 2 등은 선거운동에서 배제되었고, 피고인 1이 변호인을 선임하였다는 2022. 6. 2. 무렵은 선거운동에 즈음한 시기로 보기 어려워 선거운동과 관련성이 없다. (3) 위법한 압수수색에 관한 주장 ○ 피고인 1에 대하여 법원에서 2022. 3. 30. 발부한 압수수색영장(이하 ‘이 사건 압수 영장’이라 한다)의 범죄사실은 ‘피고인 1이 2022. 3. 6. 공소외 1에게 부의금 명목으로 현금 20만 원이 들어있는 봉투를 주어 기부행위를 하였다’는 것인데, 피고인 1의 휴대전화 분석과정에서 피고인 5, 피고인 8, 피고인 7의 선거인에 대한 음식 제공 혐의가 발견되자 새로운 압수수색영장을 발부받지 아니한 채 위 피고인들을 소환 조사하였고, 이후 위 피고인들에게 선임된 변호인에 관하여 피고인 1의 법률서비스 제공 행위에 대한 수사가 이루어졌다. 따라서 위법하게 수집된 증거를 기초로 위 피고인들에 대한 수사가 개시되었으므로 위 피고인들의 각 원심 법정진술 등은 위법하게 수집된 2차적 증거로서 증거능력이 없다. 나) 양형부당 원심의 형(벌금 500만 원)은 너무 무거워서 부당하다. 2) 피고인 1을 제외한 나머지 피고인들 가) 사실오인 및 법리오해 (1) 피고인 1의 법률서비스 제공 관련(나머지 피고인들 모두) ○ 법률서비스 제공 여부에 관한 주장: 피고인 1과 나머지 피고인들 사이에 피고인 1의 부담으로 변호인이 선임될 것이라는 의사의 합치가 존재하지 아니하였고, 피고인 1로부터 변호인을 소개받아 위임계약을 체결하였을 뿐이다. ○ 선거운동 관련성에 대한 주장: 피고인 1의 법률서비스가 제공되었다고 하더라도 2022. 6. 1. 지방선거가 종료된 뒤에 이루어진 것으로 선거운동 관련성이 없다. (2) 제3자 기부행위 관련(피고인 2, 피고인 4) ○ 피고인 2가 선거인에게 식사 등을 제공하고, 피고인 4가 선거인에게 축의금을 전달하기는 하였으나, 피고인 1의 ○○군수 당선을 위한 것이 아니었다. ○ 피고인 4의 축의금 전달은 의례적 행위로서 사회상규에 위배되지 않아 위법성이 조각된다. 나) 양형부당 원심의 형(피고인 2: 벌금 300만 원, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5: 벌금 150만 원, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9: 벌금 100만 원)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사(양형부당) 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 판단 가. 피고인 1의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단 1) 피고인 1의 선거운동 관련 이익 제공 여부에 관한 판단 가) 항소심의 심리과정에서 심증의 형성에 영향을 미칠 만한 객관적 사유가 새로 드러난 것이 없고, 제1심의 증거가치 판단이 명백히 잘못되었다거나 사실인정에 이르는 논증이 논리와 경험법칙에 어긋나는 등으로 그 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 볼 만한 합리적인 사정이 없는 경우에는 제1심의 사실인정에 관한 판단을 함부로 뒤집어서는 안 된다(대법원 2017. 3. 22. 선고 2016도18031 판결 참조). 나) 원심은 그 판결문의 ‘피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단’ 중 제1항에서 든 상세한 사정을 근거로 피고인 1이 2022. 6. 2. 피고인 2 등의 변호인선임료를 대납할 의사로 법무법인 □□을 변호인으로 선임하여 피고인 2 등에게 법률서비스를 제공하였고, 피고인 2 등은 피고인 1로부터 법률서비스를 제공받은 사실을 인정하였다. 원심이 설시한 사정에다가 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인 1이 피고인 2 등에게 법률서비스라는 이익을 제공하였음을 인정할 수 있다. ① 피고인 1은 법무법인 □□과 피고인 2 등을 대신하여 변호인 선임계약을 체결하였을 뿐 변호인 선임료를 대신 납부하겠다는 계약을 한 사실이 없어 법률서비스를 제공하지 않았다고 주장한다. 그러나 ㉠ 피고인 1의 공소외 1에 대한 기부행위 이후 피고인 2 등의 기부행위에 대한 혐의점이 발견되어 수사가 이루어졌고, 그 과정에서 법무법인 □□ 소속 공소외 4 변호사가 수사과정에서 동석하는 등으로 법률서비스를 제공하였던 점, ㉡ 피고인 2 등에 대한 조사 및 공소외 4 변호사의 동석 이전에 광주광역시경찰청 수사관은 2022. 6. 1. 이전에 피고인 3, 피고인 2, 피고인 4에 대하여 출석을 요구하였으나 모두 출석하지 아니하였는데(증거기록 2권 중 871쪽 이하), 그 과정에서 피고인 1의 선거운동 과정에서 법률적 조언을 하였던 공소외 3과의 협의가 있었던 점(공판기록 중 736쪽, 765쪽, 807쪽), ㉢ 피고인 1이 ○○군수로 당선된 선거가 이루어진 2022. 6. 1. 다음 날인 2022. 6. 2. 피고인 1의 아들 공소외 5는 공소외 3의 아들이 변호사로 근무하는 ◇◇◇ 법률사무소에 방문하여 위임계약을 작성하였는데(증거기록 8권 중 3637쪽), 위임계약서에는 당사자란에 ‘피고인 1 외 9’, 사건명란에 ‘공직선거법위반’, 보수란에 ‘1차 보수로 1억 원, 2차 보수로 직무 보수의 20%, 직위 유지시 4년, 3차 보수로 피의자 추가될 경우 1,000만 원’으로 기재되어 있고, 의뢰인란에는 ‘피고인 1’, 연대보증인란에는 ‘피고인 1을 대리하여 공소외 5’라고 기재되어 있는바, 계약과정에서 공동피고인들의 선임비를 1명당 1,000만 원으로 하는 위임계약을 체결하려 한 것으로 보이고, 보수란에 피고인 1의 직위 유지시 직무 보수의 일부까지 지급하겠다는 내용이 포함된 것을 감안하면, 위와 같은 보수를 피고인 1이 부담할 의사로 위와 같은 위임계약서가 작성된 것으로 봄이 상당한 점(다만, 피고인 1이 선임료 등을 입금하지 아니하여 실제로 변호인으로 선임되지는 아니하였다), ㉣ 이후 피고인 1은 공소외 5와 같이 법무법인 □□을 방문하여 공소외 6 대표변호사와 사건 내용과 변호인 선임료 등에 관한 상담을 하였고, 앞서 본 바와 같이 법무법인 □□ 소속 공소외 4 변호사가 피고인 2 등의 수사과정에서 동석하는 등으로 법률서비스를 제공한 점, ㉤ 피고인 2 등에 대한 조사가 이루어지기 이전에 피고인 2 등이 변호인 선임료를 법무법인 □□에 납부한 것으로 보이지는 않고, 법무법인 □□공소외 6 변호사는 2022. 7. 6.에 이르러서야 피고인 3, 피고인 8, 피고인 2, 피고인 5에 대하여 220만 원에 관한 현금영수증을 각 발급한 점(증거기록 8권 중 3631쪽 이하), ㉥ 이후 변호사비 대납 등에 관한 수사가 본격적으로 이루어지자 2022. 7. 21. 피고인 4, 피고인 2, 2022. 7. 22. 피고인 5, 피고인 8, 2022. 7. 25. 피고인 9가 법무법인 □□의 계좌에 각 220만 원을 입금하였고(증거기록 11권 중 4568쪽), 2022. 7. 21. 피고인 6이 법무법인 □□을 방문하여 신용카드로 220만 원을 결제(증거기록 8권 중 3255쪽)하였을 뿐만 아니라 피고인 3, 피고인 7은 법무법인 □□에 변호인 선임료를 납부하지도 않은 점, ㉦ 법무법인 □□의 사건수임표에는 피고인 2 등에 관하여 ‘피고인 2, 피고인 4, 피고인 3: 6/2 공소외 6 대표님 현금 받으심, 각 220만 원, 현금영수증 여쭤보기, 7/21 피고인 4, 피고인 2 입금, 7/22 피고인 5, 피고인 8 입금, 7/25 피고인 9 입금, 7/6 피고인 2, 피고인 3, 피고인 5, 피고인 8 각 220만 원 계산서 끊기, 7/21 피고인 6 신용카드 결제’라고 기재되어 있는데(증거기록 8권 중 3658쪽), 앞서 본 바와 같이 현금영수증이 발행되거나 입금 내지 신용카드 결제가 이루어졌는바, ‘피고인 2, 피고인 4, 피고인 3: 6/2 공소외 6 대표님 현금 받으심’이라는 부분은 수임이 이루어지면서 피고인 2, 피고인 4, 피고인 3에 관하여 피고인 1로부터 각 220만 원의 수임료를 받았다는 취지로 기재된 것으로 봄이 상당한 점 등에 비추어 보면, 피고인 1이 피고인 2 등을 위하여 처음부터 변호인을 선임하여 주려 한 것으로 보이고, 그에 따라 피고인 2 등에게 법률서비스가 제공된 것으로 보일 뿐이다. ② 피고인 1은 피고인 1이 피고인 2 등에게 변호인 선임료를 대신 지급하겠다는 의사를 표시하지 아니하여 법률서비스를 제공하였다고 볼 수 없다고 주장한다. 그러나 피고인 1이 변호인 선임료를 대신 납부할 의사로 법무법인 □□공소외 6 변호사와 상담을 진행한 것으로 보이고, 이후 피고인 2 등이 법무법인 □□ 소속 공소외 4 변호사가 수사과정에서 동석하는 등으로 법률서비스를 받았는바, 법률서비스의 제공에 관하여 피고인 1과 피고인 2 등 사이에 명시적인 의사의 합치가 존재하지 않더라도 위와 같은 법률서비스가 제공된 것으로 피고인 1의 이익 제공이 이루어졌다고 봄이 상당하다. ③ 피고인 1은 피고인 1의 소개로 피고인 2 등의 변호인 선임계약이 체결되었을 뿐이고, 피고인 1이 실제로 변호인 선임료를 대납하지 아니하였다면 공직선거법 제230조 제1항 제4호에 규정된 이익 제공 행위로 평가할 수 없다고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인 1이 법무법인 □□과 피고인 2 등의 사이에서 변호인 선임에 관한 소개만 하였다고 보기 어렵고, 오히려 피고인 1이 피고인 2, 피고인 4, 피고인 3에 관하여 각 220만 원의 수임료를 지급하면서 이후 추가되는 인원에 관하여 각 220만 원을 지급하려 하였던 것으로 보이며, 그에 따라 법률서비스가 제공된 이상 피고인 1의 위와 같은 행위는 이익 제공 행위로 평가할 수 있다고 봄이 상당하다. 2) 피고인 1의 이익 제공 행위의 선거운동 관련성 여부에 관한 판단 가) 공직선거법 제230조 제1항 제4호, 제135조 제3항 위반죄는 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속하는 행위를 처벌대상으로 하는 것으로서, 그 처벌대상은 위 법이 정한 선거운동기간 중의 금품제공 등에 한정되지 않는다. 같은 법 제135조 제3항에서 정한 ‘선거운동과 관련하여’는 ‘선거운동에 즈음하여, 선거운동에 관한 사항을 동기로 하여’라는 의미로서 ‘선거운동을 위하여’보다 넓은 개념이다. 이것은 선거운동의 목적 또는 선거에 영향을 미치게 할 목적이 없더라도 그 행위 자체가 선거의 자유·공정을 침해할 우려가 높은 행위를 규제할 필요가 있어 사용된 표현으로, 반드시 금품 제공이 선거운동의 대가일 필요는 없으며, 선거운동 관련 정보제공의 대가, 선거사무관계자 스카우트 비용 등과 같이 선거운동과 관련된 것이면 무엇이든 이에 포함된다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도13458 판결 등 참조). 나) 앞서 본 바와 같은 법리에다가 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인 1이 피고인 2 등에게 제공한 법률서비스라는 이익은 피고인 1의 선거운동과 관련된 것으로 봄이 상당하다. (1) 당내경선과의 관련성 여부에 관하여 ① 공직선거법은 ‘선거운동’을 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위로 규정하고 있고(제58조 제1항), 대통령선거·국회의원선거·지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 선거(이하 ‘공직선거’라고 한다)에 공직선거법을 적용한다고 규정하고 있으며(제2조), 정당의 공직선거후보자를 추천하기 위하여 이루어지는 경선을 ‘당내경선’으로 별도로 규정하고 있다(제57조의2). 따라서 ‘선거운동’은 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위를 말하고, 공직선거에 출마할 정당 추천 후보자를 선출하기 위한 당내경선에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위는 ‘선거운동’에 해당하지 아니하며, 다만 당내경선에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위라는 구실로 실질적으로는 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위를 하는 것으로 평가할 수 있는 예외적인 경우에 한하여 그 범위 내에서 선거운동으로 볼 수 있다(대법원 2018. 10. 12. 선고 2018도6252 판결 등 참조). ② 피고인 1은 피고인 1의 법률서비스 제공 행위는 당내경선과 관련성이 있을 뿐 선거운동과는 관련성이 없다고 주장한다. 피고인 2 등의 행위가 당내경선에서의 피고인 1의 당선 등을 위한 행위이고, 그의 조사에 관한 법률서비스가 제공된 경우 피고인 1의 앞서 본 바와 같은 법률서비스 제공 행위는 선거운동이 아닌 당내경선운동과 관련된 이익 제공 행위로 평가할 수 있다. 그러나 피고인 2 등의 행위가 선거운동과 관련이 있는 경우 즉, 피고인 1의 당선을 위한 행위인 경우나 피고인 1의 선거운동과 관련하여 조사가 이루어지는 과정에서 법률서비스가 제공된 경우에는 선거운동과 관련한 이익 제공 행위로 보아야 한다. 우선 피고인 1이 ○○군수로 당선된 2022. 6. 1. 제8회 전국동시지방선거 및 더불어민주당의 당내경선과정 등은 아래 표 기재와 같다. 일시항목비고2021. 8. 31.당내경선 참여 권리당원 모집 마감당내경선2022. 3. 7.부터 2022. 3. 16.까지당내경선 참여 예비후보자 등록 및 자격심사당내경선2022. 3. 20.부터지방선거 예비후보자 등록 신청(선거기간 개시일 전 60일부터, 공직선거법 제60조의 2)지방선거2022. 4. 2.부터 2022. 5. 2.까지당내경선 후보자 등록 신청 및 경선후보자 공고당내경선2022. 5. 4.당내경선 후보자 등록당내경선2022. 5. 5.부터 2022. 5. 6.까지당내경선 실시당내경선2022. 5. 7.당내경선 경선 결과 발표당내경선2022. 5. 12.부터 2022. 5. 13.까지지방선거 후보자 등록 신청(선거일 전 20일부터 2일간, 공직선거법 제49조)지방선거2022. 5. 19.선거기간 개시일(후보자등록 마감일 후 6일부터, 공직선거법 제33조 제3항 제2호)지방선거2022. 5. 20.선거인 명부 확정일(선거일 전 12일, 공직선거법 44조)지방선거2022. 6. 1.투표지방선거 ③ 피고인 1은 2021. 6. 21. △△△연구소를 개소하였고(증거기록 1권 중 407쪽), 2022. 1. 18. 출판기념회를 개최하였으며(증거기록 1권 중 13쪽), 2022. 3. 22. ○○군수 출마선언을 하였다(증거기록 1권 중 10쪽). 한편, △△△연구소의 조직도(증거기록 1권 중 408쪽)에 의하면 피고인 5는 대외협력단장, 피고인 8은 특보단장의 지위에 있었는데, 2021. 3. 5.부터 2021. 8. 30.까지 더불어민주당 전남도당 당원을 모집하였다(증거기록 5권 중 1949쪽 이하). 이러한 사정에 비추어 보면, 피고인 1은 △△△연구소를 개소하기 이전에 제8회 전국동시지방선거에 출마하고자 한 것으로 보인다. ④ 한편, 앞서 본 바와 같은 더불어민주당 당원의 모집이 2021. 8. 31. 이후에 …