대구고등법원 2021노549

1. 항소이유의 요지 가. 검사 1) 사실오인 및 법리오해 피고인의 하드디스크에서 선별한 전자정보를 복사한 CD(증거목록 순번 제20번) 및 그 출력본(증거목록 순번 제9번 및 제17번 수사보고의 첨부자료)은 증거능력이 있음에도, 위법수집증거로서 증거능력이 없다는 이유로 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(음란물소지) 및 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(성착취물소지)의 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다. 2) 양형부당 원심의 형(징역 6월, 집행유예 1년)은 너무 가벼워 부당하다. 나. 피고인(양형부당) 원심의 형은 너무 무거워 부당하다. 2. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단(인용) 가. 무죄 부분 공소사실의 요지 1) 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(음란물소지) 피고인은 2020. 5. 6.경 대구 (주소 생략) 주거지에서 여성 청소년이 성기를 노출하는 내용의 동영상 파일인 ‘(파일명 1 생략)’을 비롯하여 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 인터넷 (사이트명 생략) 등을 통해 다운로드받은 동영상 317개, 사진 77개 등 합계 394개 파일을 자신의 컴퓨터 하드디스크(이하 ‘피고인의 하드디스크’라고 한다)에 저장하여 보관하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년이용음란물을 소지하였다. 2) 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(성착취물소지) 피고인은 2020. 6. 14.경 전항 기재 장소에서 여성 청소년이 자위를 하는 내용의 동영상 파일인 ‘(파일명 2 생략)’을 비롯하여 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 인터넷 (사이트명 생략) 등을 통해 다운로드받은 동영상 143개, 사진 175개 등 합계 318개 파일을 자신의 컴퓨터 하드디스크에 저장하여 보관하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년성착취물을 소지하였다. 나. 원심의 판단 원심은, 다음과 같은 이유로 피고인의 하드디스크에서 선별·압수한 전자정보(이하 ‘이 사건 전자정보’라 한다)를 복사한 CD(증거목록 순번 제20번) 및 그 출력본(증거목록 순번 제9번 및 제17번 수사보고서의 첨부자료)은 영장주의원칙에 위배되어 수집된 증거로서 형사소송법 제308조의2에 따라 증거능력이 없다고 판단한 다음, 이 부분 공소사실은 피고인의 자백 외에는 이를 증명할 증거가 없고, 피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못하므로, 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없고, 따라서 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 무죄라고 판단하였다. ① 이 사건 전자정보는 이 사건 압수·수색영장을 청구할 당시 전혀 혐의를 두지 않았던 새로운 아동·청소년이용음란물로, 이 사건 압수·수색영장에 기재된 ‘박사방’ 운영진이 제작·유포한 아동·청소년이용음란물과는 아무런 관련이 없다. 나아가 이 사건 압수·수색영장의 범죄 혐의사실은 기본적으로 ‘박사방’ 운영진이 제작한 아동·청소년이용음란물을 전제로 하나, 이 사건 전자정보는 이와 관련 없이 피고인이 (사이트명 생략) 등에서 다운받은 것에 불과하여 그 일시와 장소, 아동·청소년이용음란물의 내용 및 그 피해자, 이를 만든 사람 및 그 목적 등이 위 범죄 혐의사실과 모두 달라 ‘이 사건 압수·수색영장의 범죄 혐의사실 그 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행’과 직접 관련되어 있는 것이라 볼 수도 없다. ② 대법원은 ‘압수의 대상을 압수·수색영장의 범죄사실 자체와 직접적으로 연관된 물건에 한정할 것은 아니고, 압수·수색영장의 범죄사실과 기본적 사실관계가 동일한 범행 또는 동종·유사의 범행과 관련된다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 범위 내에서는 압수를 실시할 수 있다.’(대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도2649 판결 등 참조)고 설시하였으나, 형사소송법 제215조 제1항에서는 "해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여" 압수할 수 있다고 밝히고 있는바, 동종·유사의 범행을 ‘해당 사건’에 포함시키는 위 판례의 태도는 동종·유사 범행의 범위가 불분명하여 법적 안정성을 크게 해치고 영장주의원칙을 잠탈할 위험성이 있는 등의 이유로 타당하지 않다. ③ 나아가 이 사건 전자정보의 경우, 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고, 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수도 없다. 다. 당심의 판단 1) 법리 형사소송법 제215조 제1항은 "검사는 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증(이하 ‘압수·수색’이라 한다)을 할 수 있다."라고 규정한다. 여기서 ‘해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것’은 압수·수색영장의 범죄 혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 것으로서 압수·수색영장의 범죄 혐의사실과 객관적 관련성이 인정되고 압수·수색영장 대상자와 피의자 사이에 인적 관련성이 있는 경우를 의미한다. 그중 혐의사실과의 객관적 관련성은 압수·수색영장에 기재된 혐의사실 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 경우는 물론 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우에도 인정될 수 있다. 이러한 객관적 관련성은 압수·수색영장 범죄 혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사 경위 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정된다고 보아야 하고, 혐의사실과 단순히 범행에 관한 것이라는 사유만으로 객관적 관련성이 있다고 할 것은 아니다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도13458 판결, 대법원 2021. 7. 29. 선고 2021도3756 판결, 대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결 등 참조). 2) 인정 사실 원심 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. ① 검사는 대구지방법원 서부지원에 아래 내용으로 압수·수색·검증영장을 청구하였고, 위 법원은 2020. 10. 22. 아래 내용을 그대로 기재하되 다만 ‘압수 대상 및 방법의 제한’이라는 항목을 추가로 기재하여 압수·수색·검증영장(영장번호: 2020-5116, 다음부터 ‘이 사건 압수·수색영장’이라 한다)을 발부하였다.