대구고등법원 2023노256

1. 항소이유의 요지 가. 피고인들 1) 사실오인 및 법리오해 가) 피고인 1의 사기 부분 피고인은 피해자 공소외 4로부터 포항시 북구 (지번 1 생략) 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 매수하면서 도로에 편입되는 부분과 관련하여 피해자를 기망한 사실이 없고, 피해자와 합의한 매매대금 전액을 지급하였으므로 피고인에게 편취의 범의도 없었다. 나) 피고인들의 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정범죄가중법’이라 한다) 위반(뇌물) 부분(3억 원 부분) (1) 피고인 1 피고인은 피고인 2, 피고인 3(대법원 판결의 공소외 2)과 함께 (지구명 생략)지구도시개발조합(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)의 체비지 중 90블럭 1롯트 8,624㎡(이하 ‘이 사건 체비지’라 한다)를 수의계약으로 체결하는 것에 대한 대가로 1심 피고인 4로부터 3억 원을 교부받기로 공모한 사실이 없다. 피고인 3은 피고인에게 책임을 미루고 자신의 형을 감경받기 위하여 허위로 진술한 것에 불과하여 그 진술의 신빙성을 인정할 수 없다. (2) 피고인 2 피고인이 1심 피고인 4로부터 건네받은 현금 3억 원 중 2억 원은 컨설팅 비용 또는 소개비에 해당할 뿐 수의계약 체결의 대가로서의 뇌물이 아니다. 또한 나머지 1억 원도 1심 피고인 4가 피고인 3에게 ○○레미콘 부지 매입과 관련된 수고비 명목으로 건넨 것이므로 뇌물이 아니다. (3) 피고인 3 피고인은 이 사건 조합의 조합장인 피고인 1의 지시에 따라 행동한 것으로, 피고인의 행위는 이 사건 뇌물수수 범행을 용이하게 하는 정도의 방조행위에 불과하다. 다) 피고인 1의 특정범죄가중법 위반(뇌물) 및 피고인 2의 뇌물공여 부분(3,600만 원 부분) 공소외 3은 이 사건 조합과 다른 업체 사이에 이 사건 체비지에 대한 중개를 진행하고 있었는데, 위 업체가 계약 체결에 이르지 못하였다. 피고인 2는 피고인 3의 제안에 따라 부동산 중개 업계의 관행으로 이 사건 조합으로부터 받은 중개수수료의 일부인 3,600만 원을 공소외 3에게 나눠준 것에 불과하고, 피고인 1이 피고인 2로부터 위 3,600만 원을 뇌물로 수수한 것이 아니다. 2) 양형부당(피고인들) 원심이 피고인들에게 선고한 형(피고인 1: 징역 6년 및 벌금 3억 3,600만 원 등, 피고인 2: 징역 5년 및 벌금 3억 원 등, 피고인 3: 징역 3년 및 벌금 1억 5,000만 원 등)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사 1) 사실오인 및 법리오해(피고인 1에 대하여) 피고인은 포항교육지원청 소속 공직자인 공소외 5 내지 공소외 7(이하 ‘공소외 5 등’이라 한다)로부터 포항교육지원청의 미공개 비밀정보인 유치원 설립 계획을 듣고 그 비밀을 이용하여 유치원 부지로 사용할 토지를 매수한 뒤 포항교육지원청에 되팔아 3억 6,400만 원 상당의 시세 차익을 거두었다. 따라서 피고인에게 부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률 위반죄가 인정되어야 한다. 그럼에도 원심은 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였는바, 이러한 원심판결에는 사실을 오인하고 법리를 오해한 잘못이 있다. 2) 양형부당(피고인 1, 피고인 2에 대하여) 원심이 피고인들에게 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 피고인들의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단 가. 피고인 1의 사기 부분 피고인은 원심에서 위 항소이유와 같은 취지의 주장을 하여 원심은 판결문에서 "피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단"이라는 제목 아래 피고인의 주장과 이에 관한 판단을 자세하게 설시하여 위 주장을 배척하였다. 원심이 적법하게 채택·조사한 증거를 종합하여 인정할 수 있는 원심 설시와 같은 사정에다가 다음 사정을 더하여 보면, 피고인이 이 사건 토지 중 약 73평 상당이 도로부지에 편입되는 것처럼 피해자 공소외 4를 기망하여 이에 속은 위 피해자로부터 2억 3,360만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다는 원심의 판단은 옳다. 피고인의 위 주장은 이유 없다. ① 피해자는 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 ‘피고인은 피해자에게 이 사건 토지에 관한 매도 의사를 물어보면서 등기 면적상으로는 181평이나 도로에 편입되는 부분을 제외하면 108.9평이므로 평당 240만 원으로 계산하여 총 매매대금 2억 6,130만 원에 팔아주겠다고 말하였다. 피해자는 처음에는 피고인에게 위와 같은 조건의 매매계약 체결을 위임하였으나, 매매대금이 너무 적다고 생각하여 위임계약을 해지하였다. 이후 피고인이 2019. 10. 초·중순경 피해자에게 다시 전화를 하여 총 108.9평을 평당 320만 원으로 계산하여 매매대금 3억 4,880만 원에 매매계약을 체결하게 되었다’라는 취지로 구체적이고 일관되게 진술하였다. ② 피고인과 피해자 사이에 체결된 2019. 7. 4.자 토지매매위임각서에 기재된 매매대금 2억 6,136만 원(증거목록 순번 205)은 이 사건 토지 중 108.9평을 평당 240만 원으로 계산한 금액과 일치하고, 피고인과 피해자 사이에 체결된 2019. 11. 23.자 부동산매매계약서에 기재된 매매대금 3억 4,880만 원(증거목록 순번 206)은 이 사건 토지 중 108.9평을 평당 320만 원으로 계산한 금액인 3억 4,848만 원과 비슷하다. 이는 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침한다. ③ 피고인이 피해자와 공소외 8로부터 이 사건 토지의 각 지분을 매수할 당시 이미 유치원 설립 계획이 고시되었고, 위 계획에 따르면 이 사건 토지를 비롯한 유치원 부지로 사용될 토지들이 교육환경보호구역으로 설정되어 있었으므로, 이 사건 토지에 도로를 개설할 필요가 없었다. 피고인은 이러한 유치원 설립 계획을 알고 있었기 때문에 위와 같은 사실을 구체적으로 인식하고 있었다. 그런데도 피고인이 피해자에게 도로 개설이 필요하므로 등기부상 표시 면적 중 일부 면적은 매매계약에서 제외된다고 말한 것은 피해자를 기망한 것이라고 보아야 한다. 나. 피고인들의 특정범죄가중법 위반(뇌물) 부분 피고인들은 원심에서 위 항소이유와 같은 취지의 주장을 하여 원심은 판결문에서 "피고인들 및 변호인들의 주장에 관한 판단"이라는 제목 아래 피고인들의 주장과 이에 관한 판단을 자세하게 설시하여 위 주장을 배척하였다. 원심이 적법하게 채택·조사한 증거를 종합하여 인정할 수 있는 원심 설시와 같은 사정에다가 다음 사정을 더하여 보면, 피고인들이 공모하여 1심 피고인 4에게 이 사건 체비지를 수의계약으로 매매하는 대가로 1심 피고인 4로부터 3억 원의 뇌물을 수수하였다는 원심의 판단은 옳다. 피고인들의 위 주장은 모두 이유 없다. (1) 피고인 1의 주장에 관하여 피고인 1은 피고인 2, 피고인 3과 함께 1심 피고인 4가 운영하는 주식회사 (회사명 1 생략)(이하 ‘(회사명 1 생략)’라고만 한다)로 하여금 이 사건 체비지를 공개추첨입찰을 거치지 않고 수의계약 형식으로 매수하도록 해주는 대가로 1심 피고인 4로부터 현금 3억 원을 교부받는 것을 공모하였다고 인정할 수 있다. 그 이유는 다음과 같다. ① 이 사건 조합은 이 사건 체비지를 2021. 4. 19.자 토지평가협의회에서 결정한 매매가격으로 공개입찰추첨 방식으로 매각하기로 결의하였고(증거목록 순번 131), 그 매각공고문에도 위 결의에 따라 ‘공개추첨입찰 방식으로 매각한다’는 취지로 기재되어 있다(증거목록 순번 21, 22). 이 사건 조합의 보류지 등의 관리처분과 예산회계 및 계약에 관한 세칙(이하 ‘이 사건 세칙’이라 한다) 제5조 제1항 제8호는 "매각할 토지는 공개경쟁입찰로써 매각한다. 다만, 기타 사업 수행상 특히 필요하다고 인정될 때에는 토지평가협의회의 결정에 따라 수의계약에 의하여 매각 또는 처분할 수 있다."라고 규정하고 있다(피고인 3이 제출한 증 제1호증의 2). ② 그런데 이 사건 조합의 2021. 4. 19.자 토지평가협의회에서 이 사건 체비지를 사업 수행을 위해 특별히 우선매각의 필요성이 있다거나 수의계약 형식으로 체결한다는 등의 논의가 이루어지지 않았다. 따라서 이 사건 체비지 매각은 입찰 신청을 받아 추첨을 통해 낙찰자를 결정하는 방식에 따라 이뤄져야 함에도, 피고인들은 위 매각공고문에 기재된 입찰 기간(2021. 4. 26.부터 2021. 5. 8.까지)이 지나기도 전인 2021. 5. 3. 이 사건 체비지를 수의계약 형식으로 매매하였고, 이 사건 체비지는 위 매각 대상 체비지로 공고된 32필지 중에서 수의계약 형식으로 체결된 유일한 토지이다(증거목록 순번 24). ③ 이 사건 조합이 이 사건 체비지를 공개추첨입찰 방식에서 수의계약 형식으로 변경하여 (회사명 1 생략)에 매각한 것은 피고인 1의 승인이나 관여 없이 피고인 3과 피고인 2가 전적으로 절차를 진행하여 이뤄졌다고 볼 수 없고, 오히려 피고인 1이 최종적으로 결정하여 이루어졌다고 보아야 한다. 즉, ㉠ 피고인 3은 이 사건 조합의 감사로서 그 근무 기간도 2021. 3. 9.경부터 2021. 5. 중순경까지 불과 2개월 남짓에 불과한데, 이 사건 조합의 정관이나 세칙에 피고인 3이 이 사건 체비지 매각 업무를 전담하여 처리할 수 있는 근거는 찾을 수 없고, 피고인 3이 감사로 근무하기 시작한 지 두 달도 지나지 않은 시점에 매매계약 체결이 마쳐졌다. ㉡ 이 사건 조합의 체비지는 이 사건 체비지를 비롯하여 32필지 모두 그 매각에는 조합원 총회 또는 그 총회의 위임을 받은 토지평가협의회의 결정이 필요하고, 이 사건 세칙에는 조합장이자 토지평가협의회의 의장인 피고인 1이 체비지 매각에 관한 모든 결정 및 집행 권한을 최종적으로 행사하도록 규정되어 있다(이 사건 세칙 제3~14조). ㉢ 이 사건 체비지는 이 사건 조합의 전체 체비지 가운데 최고 가격인 163억 원으로 결정될 만큼 중요성을 가지고 있는데, 이 사건 조합의 토지평가협의회 의결과 매각공고문 확정 등 매각 절차 전반을 주도할 지위에 있는 피고인 1이 이 사건 체비지에 관하여 매매계약 당사자, 계약 조건 등을 보고받지 않은 채 피고인 3에게 전담시켰다는 것은 자연스럽지 않다. ④ 피고인 2가 1심 피고인 4에게 들려준 피고인 3과의 대화 녹취록(증거목록 순번 35, 36)에 따르더라도, 피고인 2와 피고인 3은 이 사건 체비지를 공개추첨입찰 방식이 아닌 수의계약 형식으로 매각하는 것을 강조하면서 1심 피고인 4에게 3억 원을 요구하였고, 1심 피고인 4 역시 이 사건 조합 측 관계자들에게 돈이 배분될 것을 인식하면서 이 사건 체비지 매매계약 체결에 대한 대가로 3억 원을 지급하였다. (2) 피고인 2의 주장에 관하여 피고인들이 1심 피고인 4에게서 받은 3억 원은 전부 이 사건 체비지의 수의계약 체결 대가로 받은 것이어서 피고인 1의 직무와 관련된 뇌물이라고 보는 것이 타당하고, 피고인 2가 주장하는 바와 같이 컨설팅 비용 또는 소개비라고 볼 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. ① 1심 피고인 4는 피고인 2의 주장과 달리 ‘금액별로 그 용도를 특정하여 교부한 것이 아니고, 3억 원 전부를 이 사건 체비지의 매매계약 체결과 관련된 비용으로 인식하고 지급하였다’라는 취지로 진술하였다(1심 피고인 4에 대한 원심 증인신문 녹취서 13쪽). 1심 피고인 4는 3억 원을 지급하고 이 사건 체비지를 매수하는 데 관심을 두었을 뿐이고, 실제로 그 3억 원을 누가 어떻게 분배해서 가져가는지에 대해서는 정확히 알지 못하였다(증거목록 순번 145, 증거기록 1627쪽). 1심 피고인 4의 진술에 따르면 위 3억 원은 이 사건 체비지의 매매계약에 대한 대가로서 불가분성이 있다. 이러한 1심 피고인 4의 진술은 1심 피고인 4가 자신에게 불리하게 작용할 수 있는 내용을 인정한 것인바, 실제로 당시에 인식한 내용을 그대로 진술한 것으로 보일 뿐, 그와 다르게 진술할 이유나 동기를 찾아볼 수 없어 그 진술의 신빙성이 높다. ② 피고인 2와 1심 피고인 4는 피고인 2가 실질적으로 운영하는 주식회사 (회사명 2 생략)과 1심 피고인 4가 운영하는 (회사명 1 생략) 명의로 2021. 5. 4.자 사업컨설팅 용역계약서를 작성하였다(증거목록 순번 137). 그런데 피고인 2가 위 계약에 따라 컨설팅 비용을 지급받을 수 있었다면, 피고인 2가 1심 피고인 4에게 굳이 피고인 3과의 대화 녹취록(증거목록 순번 35, 36)을 들려주면서 3억 원을 요구한 이유를 합리적으로 설명하기 어렵다. ③ 1심 피고인 4는 (회사명 1 생략)의 자금이 아니라 다른 5개 법인으로부터 가지급금 형식으로 8,000만 원을 인출하거나 급하게 가족 또는 주변 지인들로부터 돈을 모아 5만 원 권 현금으로 3억 원의 돈을 마련하여 피고인 2에게 건넸을 뿐만 아니라 세금계산서조차 발행하지 않았다. 1심 피고인 4가 피고인 2가 주장하는 바와 같이 사업컨설팅 용역계약에 따라 돈을 지급한 것이라면 이와 같은 돈의 마련이나 지급 방법은 상당히 이례적이고, 이와 같은 방법을 취할 이유가 없다(1심 피고인 4에 대한 원심 증인신문 녹취서 6, 7, 12쪽, 증거목록 순번 112). 이에 대하여 피고인 2는 1심 피고인 4가 이 사건 체비지가 아니라 ○○레미콘 부지 매입 비용으로 3억 원을 준비하였다가 그 비용으로 우선 1억 원만이 소요하게 되어 나머지 2억 원을 컨설팅 비용으로 지급하였다고 주장한다. 그러나 뒤에서 보는 바와 같이 3억 원 중 1억 원의 지급 명목이 ○○레미콘 부지 매입 비용이라고 인정할 수 없는 이상 위 주장은 근거가 없다. ④ 피고인 2는 자신이 받은 2억 원 외의 나머지 1억 원은 ○○레미콘 부지 매입과 관련하여 피고인 3에게 건네진 것이라고 주장한다. 그러나 다음과 같은 이유로 위 1억 원의 명목과 관련된 피고인 2의 주장은 납득하기 어렵다. 즉, ㉠ 1심 피고인 4는 앞서 본 바와 같이 3억 원을 항목별로 구분하여 돈을 건넨 것이 아니다. ㉡ 1심 피고인 4는 원심 법정에서 중개수수료 또는 운영비 등의 어떤 명목이든 계약이 성사된 다음에 돈을 준다고 진술하였다(1심 피고인 4에 대한 원심 증인신문 녹취서 14, 15쪽). 이에 따르면 이 사건 체비지 외 ○○레미콘 부지에 대하여 매매계약이 체결되지 않은 이상 ○○레미콘 부지와 관련하여 이 시점에서 돈이 건네질 이유가 없다. ㉢ 피고인 2의 주장과 같이 1심 피고인 4가 주상복합아파트의 수익성을 높이기 위해 이 사건 체비지와 인접한 ○○레미콘 소유 토지를 함께 매입해야 한다고 판단했다면, 이 사건 체비지처럼 ○○레미콘 소유 토지에 관한 매매계약을 체결한 후 돈을 건네는 것이 합리적임에도 이 사건 조합에 아무런 권리가 없어 ○○레미콘 소유 토지에 관한 계약 체결 여부가 불투명한 상황에서 미리 1억 원을 건넨다는 것은 납득하기 어렵다. (3) 피고인 3의 주장에 관하여 피고인 3은 피고인 1과 피고인 2의 뇌물 수수 범행을 용이하게 하는 정도의 소극적 방조행위에 그친 것이 아니라 피고인 1, 피고인 2와 공동가공의 의사 아래 실행행위를 분담한 것으로 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다. ① 비록 피고인 3에게 뇌물수수 액수 및 이 사건 체비지 매매계약의 체결 조건에 관하여 실질적·최종적 권한이 없었다고 하더라도, 피고인 3은 직접 피고인 1의 의사를 피고인 2에게 전달하면서 1심 피고인 4와 사이에 이 사건 체비지 매각에 관한 의견을 조율하였고, 매각조건의 협상, 매매계약의 체결, 금품의 수수 및 분배 등 전 과정의 실행 행위에 직접 관여하였다. 이러한 피고인 3의 역할은 이 사건 뇌물수수 범행에 본질적으로 기여한 것으로 피고인 3에게 기능적 행위지배를 인정할 수 있다. ② 피고인 3은 피고인 1과 피고인 2 사이에서 단순한 연락책 역할에 그치지 않고 자신의 판단에 따라 일부 내용을 조정하기도 하였고, 최종적으로 3억 원 중에서 4,500만 원을 취득하였다. ③ 피고인 3의 변호인이 방조범에 해당한다는 근거로 언급한 판결(서울고등법원 2011. 7. 7. 선고 2011노188 판결 등)은 뇌물로 수수한 돈을 직접 분배받지 않았다는 점에서 이 사건과 같이 피고인 3이 자신의 기여를 인정받아 이 사건 조합의 몫으로 배분한 1억 원 중 4,500만 원을 나누어 받은 것과는 사실관계를 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 다. 피고인 1의 특정범죄가중법 위반(뇌물) 및 피고인 2의 뇌물공여 부분 피고인들은 원심에서 위 항소이유와 같은 취지의 주장을 하여 원심은 판결문에서 "피고인들 및 변호인들의 주장에 관한 판단"이라는 제목 아래 피고인들의 주장과 이에 관한…