대법원 2021도11654

1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 1995년경부터 직장후배로 알게 된 공소외 1이 2000. 4. 4.경 설립하고 2005. 2. 1. 코스닥에 상장된 주식회사 ○○반도체(변경 전 상호 생략, 이하 ‘○○반도체’라고 한다)를 운영할 때인 2009. 7. 14.경 피고인과 그의 처 공소외 2 명의로 ○○반도체의 주식 100만 주를 취득하였고, 2010. 2.경 ○○반도체의 공동대표이사인 공소외 1과 공소외 3(이하 ‘공소외 1 등’이라고 한다)의 지인들 명의로 ○○반도체의 신주인수권부사채(BW) 40만 주를 취득하는 등 대량의 지분을 보유해 왔다. 피고인은 2014년 말쯤부터 공소외 1로부터 ○○반도체를 위한 투자자 또는 인수자를 물색해 달라는 요청을 받고 그 무렵 알게 된 중국계 미국인인 공소외 4와 공소외 3을 연결시키는 한편, 공소외 1 등과 함께 중국 자본 투자 등과 관련된 공소외 4와의 의사연락 및 교섭 업무를 해왔다. 피고인은 2015. 5. 공소외 4를 통해 알게 된 중국 회사인 △△투자유한공사(□□□ INVESTMENT LIMITED, 이하 ‘△△투자유한공사’라고 한다)의 ○○반도체에 대한 투자 및 경영권 인수조건에 관하여 의사연락을 하였고, 2015. 5. 18.경 공소외 1 등과 △△투자유한공사의 회장 공소외 5의 2015. 5. 25. 중국 면담 일정을 확정하는 등으로 투자협상을 성사시켰으며, 경영권 인수조건에 관한 세부조율에도 직접 참여하는 등 경영권 양수도 및 신규투자 유치와 관련하여 ○○반도체의 대리인으로 활동하였다. 한편 피고인은 2015. 3.경부터 동호회인 ‘(동호회명 생략)’에서 매주 월요일 정기적으로 단원인 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8(이하 ‘공소외 6 등’이라고 한다)을 만나 서로 친목을 도모하면서 지내오던 중 반도체 업황, 중국 투자 활성화, ○○반도체의 성장 등에 대하여 이야기해 왔다. 피고인은 2015. 5. 18.부터 2015. 5. 22.까지 사이에 공소외 6에게 위와 같은 미공개중요정보를 전달하여 공소외 6으로 하여금 2015. 5. 22.부터 2015. 6. 11.까지 공소외 6 본인과 공소외 6이 운영하는 주식회사 ◇◇◇(이하 ‘◇◇◇’라고 한다) 명의의 계좌에 있는 자금 1,521,248,065원으로 ○○반도체 주식 364,696주를 매수하여 1,497,500,575원의 부당이익을 취득하도록 하였다. 피고인은 2015. 5. 18.부터 2015. 5. 27.까지 사이에 공소외 7에게 위와 같은 미공개중요정보를 전달하여 공소외 7로 하여금 2015. 5. 27.부터 2015. 6. 10.까지 공소외 7 본인과 공소외 7이 운영하는 주식회사 ☆☆☆(이하 ‘☆☆☆’라고 한다) 명의의 계좌에 있는 자금 845,758,470원으로 ○○반도체 주식 157,913주를 매수하여 613,590,298원의 부당이익을 취득하도록 하였다. 피고인은 2015. 5. 18.부터 2015. 5. 26.까지 사이에 공소외 8에게 위와 같은 미공개중요정보를 전달하여 공소외 8로 하여금 2015. 5. 26.부터 2015. 6. 10.까지 공소외 8 본인의 계좌에 있는 자금 183,174,900원으로 ○○반도체 주식 34,520주를 매수하여 130,797,417원의 부당이익을 취득하도록 하였다. 2. 원심의 판단 원심이 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 근거는 다음과 같다. ① 구 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」(2014. 12. 30. 법률 제12947호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 자본시장법’이라고 한다) 제174조 제1항 제1호의 ‘대리인’은 민사법상 ‘대리인’, 즉 ‘본인의 이익을 위하여 그의 이름과 계산으로 법률행위를 할 수 있는 권한을 부여받아 그에 따른 효과를 본인에게 귀속시키는 제3자’와 동일하게 해석해야 하고, 피고인은 ○○반도체의 대리인 지위에 있었다고 볼 수 없다. ② 설령 피고인을 ○○반도체의 대리인으로 본다 하더라도 피고인이 공소외 6 등에게 미공개중요정보를 이용하게 하였다고 단정할 수 없다. 3. 대법원의 판단 이러한 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 피고인이 ○○반도체의 대리인 지위에 있는지 1) 구 자본시장법 제174조 제1항은 상장법인의 내부자 등 각 호에 정한 자가 업무 등과 관련된 미공개중요정보를 특정증권 등의 매매, 그 밖의 거래에 이용하거나 타인에게 이용하게 하는 행위를 금지한다. 미공개중요정보를 이용하여 증권 등을 거래하면 그 정보이용자는 일반투자자보다 훨씬 유리한 입장에 있게 되는 반면, 일반투자자는 능력의 부족이나 부주의로 정보를 몰랐기 때문이 아니라 상대방의 미공개중요정보의 이용 때문에 손해를 입을 가능성이 높아지므로, 미공개중요정보를 이용한 증권 등의 거래는 그 시장 참여자들이 동등한 입장과 동일한 가능성 위에서 거래할 수 있도록 투자자를 보호하고 자본시장의 공정성ㆍ신뢰성 및 건전성을 확립하고자 하는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률의 입법 취지에 반하기 때문이다(대법원 2020. 10. 29. 선고 2017도18164 판결 참조). 그에 따라 구 자본시장법 제174조 제1항은 상장법인 임직원, 주요주주 등 내부자뿐만 아니라 상장법인에 대하여 법령에 따른 인ㆍ허가권 등을 가지거나 상장법인과 계약을 체결ㆍ교섭하고 있는 자 및 그 대리인 등 준내부자, 그리고 이들로부터 미공개중요정보를 받은 제1차 정보수령자까지 수범자로 규정하고 있다. 이러한 구 자본시장법 규정 내용과 취지 등을 종합적으로 고려하면, 구 자본시장법 제174조 제1항 제1호에 따라 미공개중요정보 이용행위를 하여 구 자본시장법 제443조 제1항 제1호에 의하여 처벌되는 대리인은, 행위의 형식이나 명칭 여하를 불문하고 상장법인의 업무에 관한 위임 내지 위탁에 따라 그 법인을 위한 의사로써 해당 업무를 대신 수행하는 사람이고, 반드시 해당 법인으로부터 법률상 대리권을 수여받아 법인을 위하여 의사표시를 하고 그 효과를 직접 법인에게 발생시키는 민법상 대리인에 한정되지 아니한다. 따라서 상장법인의 계약 체결을 중개 또는 알선한 경우에도 단순히 상장법인과 그 상대방 사이의 계약 체결을 돕기 위해 양 당사자를 소개하는 행위를 넘어 실질적으로 대리가 행하여지는 것과 동일 또는 유사한 효과를 발생시키고자 상장법인을 위하여 계약 조건에 관한 조언을 하거나 협상에 관여하는 등으로 해당 법인의 업무를 사실상 수행하였다면, 미공개중요정보 이용 및 전달행위가 금지되는 구 자본시장법 제174조 제1항 제1호의 대리인에 해당할 수 있다. 2) 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 다음 사실을 알 수 있다. 가) 2000. 4. 4.경 공소외 1에 의해 설립된 ○○반도체의 공동대표이사는 공소외 1과 공소외 3으로, ○○반도체는 2005. 2. 1. 코스닥 시장에 상장되었다. 피고인은 2009. 6. 29.경 공소외 1로부터 유상증자에 참여해 달라는 요청을 받고 본인과 처 공소외 2의 명의로 2009. 7. 14. ○○반도체의 실권주 각 50만 주 합계 100만 주를 인수하였고, 2015. 5.경에는 30만 주씩을 보유하고 있었다. 나) 피고인은 2014. 10.경 공소외 1로부터 중국 투자 유치 및 중국 시장 진출 계획을 듣고, 2014. 12. 1. 중국계 미국인 공소외 4 및 투자중개인 공소외 9에게 공소외 1 등을 소개하는 이메일을 보냈다. 공소외 4의 소개로 ○○반도체와 ▽▽▽사 사이의 협상이 진행되었다가 2015. 4. 초쯤 무산되었는데, 그 과정에서 피고인은 관련 이메일을 전달받았고 2015. 3. 18.에 있었던 미팅에 직접 참석하기도 하였다. 다) ○○반도체는 2015. 4. 중순쯤 공소외 4의 소개로 베이징의 부동산 투자회사와 다시 투자협상을 진행하였다. 당시 공소외 4와 ○○반도체는 이메일과 중국의 메신저 앱인 위챗(Weechat), 문자메시지 등을 통해 의견을 교환하였는데 피고인은 이메일 참조인으로 지정되어 그 내용을 공유하였고, 필요 시에는 위챗을 통한 의견교환에 참여하거나 공소외 1 등에게 조언하기도 하였다. 라) 공소외 4는 위 투자협상을 위해 서울을 방문하면서 그 시기를 공소외 1뿐 아니라 피고인도 참석 가능한 날짜(2015. 5. 22.)로 정하였고, 그날 17:10경부터 19:20경까지 공소외 1 등과 만나서 중국 측 투자자의 투자 구조와 조건에 관하여 논의하였다. 회의 결과 중국 측 투자자가 1,000억 원이 넘는 돈을 투자하여 공소외 1과 피고인 등의 ○○반도체 지분 51%를 인수함으로써 ○○반도체의 경영에 참여하고 위 지분 매각대금은 인수주체로 내세울 특수목적법인(SPC)에 다시 투자하는 등의 방안이 합의되었다. 피고인은 회의 후에 이어진 저녁식사에 합류하여 회의 시 논의된 투자조건을 들었다. 마) 위 중국인 투자자는 ◎◎◎인베스트먼트로 밝혀졌고, 2015. 6. 12. ◎◎◎인베스트먼트의 자회사인 △△투자유한공사는 ○○반도체로부터 신주 19,152,815주를 인수하고 피고인과 공소외 1 등이 보유한 ○○반도체의 기존 주식 3,944,215주를 매수하기로 하였으며, 이에 따라 △△투자유한공사는 2015. 6. 19. 위 주식 매매계약에 따른 거래종결 이후에 피고인과 공소외 1 등에게 △△투자유한공사의 신주를 발행한다는 합의서를 작성하였다. 3) 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 상장법인인 ○○반도체의 대리인의 지위에 있다고 볼 여지가 크다. 가) ○○반도체와 △△투자유한공사 사이에 이루어진 투자계약은 결국 공소외 4 등의 소개로 성사된 것인데 공소외 4를 공소외 1에게 소개한 사람은 피고인으로, △△투자유한공사와의 협상 이전인 2014. 10.경에 이미 ○○반도체가 중국 시장에 진출할 계획이 있다는 말을 듣고 공소외 4 및 투자중개인 공소외 9를 공소외 1에게 소개하였던 것이다. 나) 피고인이 공소외 4에게 공소외 1 등과 직접 연락하라고 안내한 것은 공소외 1이 ○○반도체 대표이사로서 종국적인 결정권을 가지고 있었기 때문으로 보일 뿐이고, 그 이후에도 피고인은 공소외 4와 공소외 1 등 사이의 의견교환 과정에 참여하여 그 내용을 공유하였을 뿐 아니라 공소외 4가 서울을 방문하여 공소외 1 등을 만날 때에도 피고인이 참석 가능한 날짜로 시기를 조율하였다. 다) 피고인이 ○○반도체 내에서 어떠한 직함을 가지거나 명시적으로 투자 유치에 관한 대리권을 수여받은 것은 아니지만, 피고인이 보유한 ○○반도체의 주식 현황, ○○반도체의 중국 투자 유치에 관여한 정도, 이 사건 투자협상 과정에서 공소외 1뿐 아니라 피고인이 보유한 ○○반도체 주식도 함께 경영권 프리미엄을 더하여 매수하겠다고 제안되었던 점 등에 비추어 볼 때, 피고인이 ○○반도체에 중국 투자자를 단순히 소개하는 역할에 그쳤다고 보기 어렵고, 오히려 투자 유치 또는 투자계약 체결과 관련하여 ○○반도체로부터 묵시적인 위임을 받고 ○○반도체를 위해 중국 측 투자자와의 협상에 관여하는 등 구 자본시장법 제174조 제1항 제1호의 대리인으로서 그 업무를 수행하였다고 봄이 타당하다. 나. 피고인이 공소외 6 등에게 미공개중요정보를 이용하게 하였는지 1) ‘미공개중요정보’라고 함은 상장법인의 경영이나 재산상태, 영업실적 등 투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 내부정보로서 불특정 다수인이 알 수 있도록 공개되기 전의 것을 말하고, 당해 법인의 업무 등과 관련하여 법인 내부에서 생성된 것이면 거기에 일부 외부적 요인이나 시장정보가 결합되어 있더라도 그에 해당한다. 그리고 법인 내부의 의사결정 절차가 종료되지 않아 아직 실현 여부가 확정되지 않은 정보라고 하더라도 합리적인 투자자가 그 정보의 중대성과 현실화될 개연성을 평가하여 투자에 관한 의사결정에 중요한 가치를 지닌다고 받아들일 수 있을 정도로 구체화된 것이면 중요정보로 생성된 것이라고 볼 수 있다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2014도11775 판결 등 참조). 2) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 다음 사실을 알 수 있다. 가) 피고인과 공소외 6 등의 관계 피고인은 2013년경 공소외 7의 소개로 ‘(동호회명 생략)’에 가입하여 활동하면서 단원인 공소외 6, 공소외 8을 알게 되었다. 피고인과 공소외 6 등은 매주 월요일 저녁 합창단 연습을 하면서 정기적으로 모임을 가져왔는데, 이 사건 공소사실 기재 주식 매수를 전후로 2015. 5. 18. 합창단 모임에서 만났고(그다음 주 월요일인 2015. 5. 25.은 석가탄신일이어서 합창단 모임이 없었다), 2주 후인 2015. 6. 1. 합창단 모임에서 만났다. 피고인은 평소 주변 사람들에게 ○○반도체가 유망한 회사라는 취지로 말한 적이 있고, 공소외 6 등은 합창단 모임에서 그와 같은 취지의 이야기를 들었다는 사실을 인정하고 있다. 나) 공소외 6 등의 ○○반도체 주식 매수 내역 (1) 공소외 6 공소외 6은 본인 명의의 대우증권 계좌로 2015. 1. 16.부터 ○○반도체 주식을 매수하였고, 2015. 4. 13.까지 매매를 반복하면서 ○○반도체 주식을 34,224주까지 보유한 후 2015. 4. 16. 그중 13,800주를 매도하고 20,424주만을 보유한 상태에서 2015. 5. 22.까지 한 달 이상 주식 매매를 전혀 하지 않았다. 공소외 6은 2015. 5. 22. 13:18경부터 2015. 6. 11.까지 본인 명의 대우증권 계좌를 통하여 416,690,905원 상당 ○○반도체 주식 73,058주를, 본인이 대표이사로 재직 중인 ◇◇◇ 명의 대우증권 계좌를 통하여 1,521,248,065원 상당 ○○반도체 주식 291,638주를 매수하여 위 기간 동안 총 1,937,938,970원 상당 ○○반도체 주식 364,696주를 취득하였다. 위 매수대금 약 19억 원 중 공소외 6과 ◇◇◇의 여유자금이 차지하는 비중이 크지 않고, 공소외 6이 ◇◇◇ 계좌에서 이체한 금원이 2억 원, ◇◇◇의 마이너스 대출금이 15억 원에 이르는 등 주로 레버리지를 이용한 투자였다. (2) 공소외 7 공소외 7은 2015. 5. 27.부터 2015. 6. 10.까지 본인 명의 삼성증권 계좌를 통하여 547,282,780원 상당 ○○반도체 주식 96,513주를, 본인이 대표이사로 재직 중인 ☆☆☆ 명의 삼성증권 계좌를 통하여 298,475,690원 상당 ○○반도체 주식 61,400주를 매수하여 위 기간 동안 총 845,758,470원 상당 ○○반도체 주식 157,913주를 취득하였다. 공소외 7은 ☆☆☆의 특정금전신탁을 해지한 후 5억 원을 인출하여, 그중 2억 원은 본인 명의 주식 매수자금으로, 3억 원은 ☆☆☆ 명의 주식 매수자금으로 사용하였다. 즉, ○○반도체 주식 매수 재원의 대부분이 여유자금이 아니었다. 또한, 공소외 7은 당시 삼성증권 직원인 공소외 10을 통하여 ○○반도체 주식을 매수하였는데 그 과정에서 중국의 한국 반도체 사업 진출 가능성에 관한 이야기가 오가거나 신용대출을 통한 추가 매수를 문의하기도 하였던 것으로 보인다. (3) 공소외 8 공소외 8은 CMA계좌에 있던 2억 100만 원을 삼성증권 계좌로 이체한 후 2015. 5. 26.부터 2015. 6. 10.까지 위 삼성증권 계좌를 통하여 183,174,900원 상당 ○○반도체 주식 34,520주를 매수하였다. 공소외 8은 공소외 6, 공소외 7에 비해 자신의 여유자금을 주식 매수에 활용한 것으로 보이나, 공소외 6, 공소외 7보다 주식매매 규모가 작고, 고가매수 주문비율이 높고, 단기간에 매수ㆍ매도가 이루어지는 등의 주식거래 형태는 공소외 6, 공소외 7과 유사하다. 다) 이 사건 미공개중요정보 공시 후 공소외 6 등의 주식 매도 2015. 6. 12. 17:14경 ○○반도체가 △△투자유한공사와 제3자배정 유상증자 및 최대주주 변경을 수반하는 주식양수도계약을 체결한다는 내용이 공시되었고, ○○반도체의 주가는 크게 상승하였다, 이 사건 미공개중요정보 공시 후, 공소외 6은 2015. 6. 15.부터 같은 달 19일까지 기존 보유하던 ○○반도체 주식과 새로 매수한 주식을 모두 매도하여 약 14억 원 상당 차익을 실현하였고, 공소외 7은 2015. 6. 15.부터 같은 달 19일까지 매수한 주식을 모두 매도하여 약 5억 3,000만 원 상당 이익을 실현하였으며, 공소외 8은 2015. 6. 15.부터 같은 달 16일까지 이틀 동안 매수한 주식을 모두 매도하여 약 1억 4,700만 원 상당…