서울고등법원 2016노3226

1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 또는 법리오해 1) 피고인 1(대법원 판결의 피고인 1), 피고인 2(대법원 판결의 피고인 2), 피고인 5 회사(대법원 판결의 피고인 4 회사) : 부동산가격공시및감정평가에관한법률위반의 점 가) 이 사건 감정평가가 형사처벌의 대상인지 [피고인 5 회사] 구 부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률(2013. 8. 6. 법률 제12018호로 개정되어 2014. 2. 7. 시행되기 전의 것, 이하 ‘구 부동산공시법’이라고 한다) 제43조 제4호, 제37조 제1항에서 정한 형사처벌의 대상이 되는 감정평가업무는 부동산 가격 산정을 위한 공적(公的) 성격의 감정평가에 한정되고, 따라서 같은 법 제37조 제1항, 제29조 제1항 각 호 중 제7호의 ‘감정평가와 관련된 상담 및 자문’과 제8호의 ‘토지 등의 이용 및 개발 등에 대한 조언이나 정보 등의 제공’의 업무는 위와 같은 공적 성격의 감정평가업무에 해당하지 않으므로, 잘못된 평가를 하였더라도 형사처벌의 대상에서 제외된다고 보아야 한다. 그런데 (아파트명 생략)(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)에 대한 감정평가는 민간임대주택인 이 사건 아파트의 분양전환 가격을 정하고자 감정평가의뢰인과 감정평가업자 사이의 위임계약에 따른 사적(私的) 감정이므로, 구 부동산공시법 제43조 제4호, 제37조 제1항에서 정한 형사처벌의 대상에 해당하지 않는다. 그럼에도 원심은 사실을 오인하거나 형사처벌의 대상이 되는 감정평가에 관한 법리를 오해하여 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5 회사(이하 ‘피고인 5 회사’라 한다)에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 나) ‘허위감정’ 해당 여부 및 ‘허위감정의 고의’의 유무 [위 피고인들] 피고인 1, 피고인 2의 이 사건 아파트에 대한 감정평가결과(이하 ‘이 사건 감정평가결과’라고 한다)는 신빙성 있는 감정자료에 기초하여 감정평가사로서의 전문적인 지식과 경험 및 관련법령에서 정한 바에 따라 정당하게 이루어졌고, 합리적인 감정평가결과의 범주를 현저하게 벗어나지도 않는다. 또한 피고인 1, 피고인 2는 피고인 4 등과 사전에 이 사건 아파트에 대한 감정평가금액을 확정적으로 정하고 감정평가 과정에서 피고인 4와 감정평가금액을 협의하여 결정하는 등 고의로 감정평가결과가 낮게 나오도록 평가하지 않았다. 그럼에도 원심은 사실을 오인하거나 허위감정 및 허위감정의 고의에 관한 법리를 오해하여 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5 회사에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 다) 위반행위 방지를 위한 상당한 주의와 감독 유무 [피고인 5 회사] 설령 이 사건 감정평가결과가 허위라 하더라도, 피고인 5 회사는 소속 감정평가사들이 위반행위를 방지하기 위하여 가격심의위원회 등의 내부적인 절차를 마련하는 등 해당 업무에 관한 상당한 주의와 감독을 게을리 하지 않았다. 또한 이 사건과 같은 허위감정은 매우 이례적인 일이어서 피고인 5 회사로서는 이를 인식할 수 없었다. 그럼에도 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 피고인 5 회사에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 라) 피고인 1의 공동정범 성립 여부 [피고인 1] 설령 이 사건 감정평가결과가 허위라 하더라도, 피고인 1은 피고인 2, 피고인 3(대법원 판결의 피고인 3)과 공모하지 않았고, 당시 이 사건 아파트에 대한 감정평가서가 323부나 만들어진 상태라는 사실을 보고받고 이러한 상황을 설명하는 과정에서 오해하여 가격심의위원회에서 ‘가격 수정이 곤란하다’는 취지의 발언을 한 것이며, 업무상 편의를 위해 감정평가서의 심사자로 서명하였다. 피고인 1이 가장 많은 성과수당 등을 지급받은 것은 감정평가용역의 수주에 큰 기여를 하였기 때문일 뿐이다. 그럼에도 원심은 사실을 오인하거나 공동정범에 관한 법리를 오해하여 피고인 1이 피고인 2, 피고인 3과 공모하였다고 판단하였다. 2) 피고인 1, 피고인 2 : 배임수재의 점 가) 부정한 청탁의 존부 피고인 1, 피고인 2는 피고인 4로부터 관련법령 등에 위반하여서라도 제안서상의 가격대로 감정평가를 해 달라는 부탁을 받은 바 없고, 위 피고인들이 피고인 4에게 제안서상의 가격대로 감정평가를 해주겠다고 이야기하지도 않았다. 그럼에도 원심은 사실을 오인하거나 배임수재죄에서의 ‘부정한 청탁’에 관한 법리를 오해하여 위 피고인들을 배임수재죄로 처벌하였다. 나) 대가관계의 유무 감정평가 용역을 의뢰한 주체는 이 사건 대책위원회가 아니라 각 세대별 임차인들이므로, 피고인 5 회사가 피고인 4로부터 감정평가 용역 수행의 대가로 받은 감정평가수수료를 피고인 4의 피고인 1, 피고인 2에 대한 부정한 청탁의 대가로 볼 수 없다. 피고인 5 회사는 각 세대별 임차인들로부터 감정평가업자의 보수에 관한 기준에 근거하여 적정한 감정평가수수료를 지급받은 것이고, 이후 피고인 1, 피고인 2는 피고인 5 회사 내부적으로 정한 보수에 관한 기준에 따라 성과수당 등을 분배받았다. 따라서 위 피고인들이 정당하게 분배받은 성과수당 등을 부정한 청탁의 대가로 볼 수 없다. 그럼에도 원심은 사실을 오인하거나 배임수재죄에서의 ‘대가관계’에 관한 법리를 오해하여 위 피고인들을 배임수재죄로 처벌하였다. 다) 재산상 이익의 취득 주체와 ‘타인’의 승낙 피고인 1, 피고인 2가 피고인 5 회사의 내부 규정에 따라 일정 액수를 성과수당 등의 명목으로 취득한 것은 맞다. 그러나 타인의 ‘사무처리자’가 그 위임자인 ‘타인’에게 재물 또는 재산상 이익을 취득하게 한 경우에는 배임수재죄가 성립하지 않는바, 감정평가수수료는 ‘타인’인 피고인 5 회사가 수령하였고, 이를 위 피고인들이 성과수당 등을 지급받은 것과 동일하게 평가할 수는 없다. 피고인 5 회사는 위 피고인들이 감정평가 용역을 제공한 사실을 알고 있었고, 2013. 9. 26. 가격심의위원회를 개최하는 등으로 감정평가액의 적정성, 성과수당 등의 취득 등에 관하여 심사 후 이를 승인하였다. 따라서 설령 위 피고인들이 부정한 청탁의 대가를 취득하였더라도 ‘타인’인 피고인 5 회사의 승낙을 받은 이상 배임수재죄가 성립하지 않는다. 그럼에도 원심은 사실을 오인하거나 배임수재죄에서의 ‘재산상 이익의 취득 주체’ 및 ‘대가 수수에 관한 타인의 승낙’의 법리를 오해하여 위 피고인들을 배임수재죄로 처벌하였다. 3) 피고인 3 : 부동산가격공시및감정평가에관한법률위반의 점 및 배임수재의 점 가) 부동산가격공시및감정평가에관한법률위반의 점 관련 피고인 3은 신빙성 있는 감정자료에 기초하여 감정평가사로서의 전문적인 지식과 경험 및 관련법령에서 정한 바에 따라 정당하게 이 사건 아파트에 대한 감정평가를 실시하였고, 그 결과 또한 합리적인 감정평가결과의 범주를 현저하게 벗어나지도 않는다. 또한 피고인 3은 피고인 4로부터 부정한 청탁을 받은 바 없고, 피고인 2와 피고인 4 사이의 이 사건 아파트에 대한 감정평가금액을 사전에 협의하여 결정하였다는 등을 전혀 알지 못하고 있었으므로 고의로 또는 피고인 1, 피고인 2와 공모하여 감정평가결과가 낮게 나오도록 평가하지 않았다. 그럼에도 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 피고인 3이 피고인 1, 피고인 2와 공모하였다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 나) 배임수재의 점 관련 피고인 3은, 피고인 4로부터 직접 관련법령 등에 위반하여서라도 제안서상의 가격대로 감정평가를 해 달라는 부정한 청탁을 받지 않았고, 피고인 1, 피고인 2가 피고인 4로부터 위와 같은 부정한 청탁을 받았는지 여부도 알지 못하였다. 또한 공소외 2 회사(이하 ‘공소외 2 회사’라 한다)가 피고인 5 회사와의 합의에 따라 이 사건 아파트에 대한 감정평가용역의 대가인 감정평가수수료 중 30%를 지급받음으로써 ‘타인’인 공소외 2 회사가 곧바로 재산상 이익을 취득하였다고 보아야 하므로, 피고인 3이 부정한 청탁의 대가로 재산상 이익을 취득하였다고 볼 수 없다. 그럼에도 원심은 사실을 오인하거나 배임수재죄에서의 ‘재산상 이익의 취득’에 관한 법리를 오해하여 피고인 3을 배임수재죄로 처벌하였다. 4) 피고인 4 : 배임증재의 점 가) 부정한 청탁의 존부 피고인 4는 이 사건 감정평가의 특수성으로 인하여 이 사건 아파트의 임차인 측에게 보다 유리한 분양전환가격이 결정될 수 있도록 하기 위해 자신이 선임한 감정평가사에게 ‘최대한 해줄 수 있는 낮은 가격으로 감정평가를 해 달라’는 등의 취지로 부탁하였는바, 이는 이 사건 대책위원회의 위원장인 피고인 4의 정당한 업무에 속한 것이거나 정당한 분양전환가격으로 분양을 받을 권리를 확보하기 위한 행위에 해당한다. 따라서 위와 같은 부탁을 사회상규나 신의칙에 위배되는 부정한 청탁이라고 볼 수 없다. 그럼에도 원심은 사실을 오인하거나 배임증재죄에서의 ‘부정한 청탁’에 관한 법리를 오해하여 피고인 4를 배임증재죄로 처벌하였다. 나) 대가관계의 유무 피고인 5 회사 및 공소외 2 회사에 이 사건 아파트에 대한 감정평가용역을 의뢰한 주체는 피고인 4가 아니라 이 사건 아파트의 각 세대별 임차인들이고, 피고인 4는 이 사건 대책위원회 위원장으로서 각 세대별 임차인들이 지급하는 감정평가수수료를 전달한 사람에 불과하다. 따라서 설령 피고인 4가 부정한 청탁을 하였더라도, 재물 또는 재산상 이익의 공여와 부정한 청탁 사이에 대가관계가 없다. 그럼에도 원심은 사실을 오인하거나 배임증재죄에서의 ‘대가관계’에 관한 법리를 오해하여 피고인 4를 배임증재죄로 처벌하였다. 다) 재산상 이익의 취득 주체 타인의 사무처리자가 부정한 청탁을 받았더라도 그 대가를 제3자가 받은 경우에는 부정한 청탁을 받은 자가 직접 받은 것과 동일하게 평가할 수 있는 관계에 있는 경우에 한하여 예외적으로 배임증재죄가 성립하고, 여기에서 ‘제3자’에는 그 위임자인 ‘타인’은 포함되지 않는다. 이 사건 아파트에 대한 감정평가용역의 대가인 감정평가수수료는 타인의 사무처리자인 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3이 아니라 위임자로서 ‘타인’인 피고인 5 회사 및 공소외 2 회사가 취득한 것이어서 이를 위 감정평가사들이 직접 받은 것과 동일하게 평가할 수 없다. 그럼에도 원심은 사실을 오인하거나 배임증재죄에서의 ‘재산상 이익의 취득 주체’에 관한 법리를 오해하여 피고인 4를 배임증재죄로 처벌하였다. 5) 검사 : 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대한 각 배임수재 및 피고인 4에 대한 배임증재의 점(각 이유 무죄 부분) 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3은 부정한 청탁의 대가를 수수하고자 형식적으로 이 사건 용역계약을 체결한 것에 불과하고, 피고인 5 회사가 피고인 4로부터 감정평가수수료 명목으로 수수한 금원은 감정평가수수료의 성질과 허위감정을 해달라는 부정한 청탁의 대가로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있으므로, 피고인 4가 피고인 5 회사에 감정평가수수료 명목으로 송금한 합계 589,160,000원 전액이 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3이 취득한 부정한 청탁의 대가이다. 또한 피고인 1은 이 사건 용역계약 체결 당시 피고인 5 회사의 대표이사로 재직하고 있었으므로, 피고인 5 회사가 받은 재산상 이익을 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3이 받은 것과 동일하게 평가할 수 있다. 그럼에도 원심은 사실을 오인하고 배임수증재죄에서의 ‘재산상 이익’에 관한 법리를 오해하여 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3과 피고인 4가 부정한 청탁의 대가로 주고받은 재산상 이익을 위 ‘589,160,000원’으로 보지 않고, ‘성과수당 등으로 분배될 것으로 예정되어 있었던 금원 상당의 재산상 이익’을 주고받았다고 보아 판결이유에서 무죄로 판단하였다. 나. 양형부당 1) 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4 원심이 위 피고인들에게 각 선고한 형(피고인 1 : 징역 1년에 집행유예 2년, 추징 31,922,000원, 피고인 2 : 징역 1년 6월에 집행유예 2년, 추징 32,831,880원, 피고인 3 : 징역 10월에 집행유예 2년, 추징 27,251,000원, 피고인 4 : 징역 8월에 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다. 2) 검사 원심이 피고인들(피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4 : 각 위와 같음, 피고인 5 회사 : 벌금 700만 원)에게 각 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 항소이유에 대한 판단 가. 부동산가격공시및감정평가에관한법률위반의 점 관련 주장에 관한 판단 : 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 5 회사 1) 이 사건 감정평가가 형사처벌의 대상에 해당하지 않는다는 주장에 대하여 [피고인 5 회사] 구 부동산공시법은 토지, 주택 등 부동산의 적정가격을 공시하여 부동산 가격을 평가하고 산정하는 데 기준이 되게 하여 국토의 효율적인 이용을 도모하고, 재산과 권리의 적정한 가격형성과 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 하고(제1조), 같은 법 제29조 제1항에서는 감정평가업자가 수행하는 업무에 관하여 제1호 내지 제9호와 같이 세부적으로 정하고 있다. 한편, 같은 법 제43조 제4호, 제37조 제1항에 의하면, 감정평가업자(감정평가법인 또는 감정평가사사무소의 소속감정평가사를 포함한다)는 제29조 제1항 각 호의 업무를 행함에 있어서 품위를 유지하여야 하고, 신의와 성실로써 공정하게 감정평가를 하여야 하며, 고의 또는 중대한 과실로 잘못된 평가를 하여서는 아니 되고, 그럼에도 불구하고 감정평가업자가 ‘고의로 잘못된 평가’를 한 때에는 2년 이하의 징역 또는 3,000만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있을 뿐, 달리 같은 법 제29조 제1항 각 호에서 정하는 감정평가업자가 수행하는 업무 중 일부만을 별도로 구분하고 있지 않다. 이러한 구 부동산공시법의 목적과 취지, 각 규정의 문언 및 체계 등에 비추어 보면, 같은 법 제43조 제4호는 감정평가업자가 수행하는 업무가 지니는 고유의 공적인 성질을 감안하여 감정평가업자가 해당 감정평가업무를 담당하게 된 원인관계 등과는 무관하게 ‘고의로 잘못된 평가’를 한 경우에 해당하면, 이를 형사처벌의 대상으로 삼고자 하고 있다고 봄이 타당하고, 수행하는 감정평가업무가 민간임대주택의 분양전환가격을 결정하기 위한 감정평가라고 하여 이와 달리 볼 수는 없다. 원심이, 그 판시와 같은 사실들 및 그로부터 알 수 있는 사정을 종합하여 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3이 행한 이 사건 감정평가결과가 ‘형사처벌의 대상에 해당하는 평가’라고 판단하고, 피고인 1, 피고인 2의 사용자인 피고인 5 회사에 대하여 각 구 부동산공시법 제46조, 제43조 제4호, 제37조 제1항으로 의율한 조치는 정당하고, 거기에 항소이유에서 지적하는 바와 같은 사실오인, 법리오해의 위법이 없다. 따라서 이 점에 관한 피고인 5 회사의 주장은 이유 없다. 2) 허위감정 및 허위감정의 고의 유무 주장에 대하여 [피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 5 회사] 가) 관련 법리 감정평가업자는 신의와 성실로써 공정하게 감정평가를 하여야 하며, 고의 또는 중대한 과실로 잘못된 평가를 하여서는 아니 되고(구 부동산공시법 제37조 제1항), 이에 위반하여 고의로 잘못된 평가를 하였을 때에는 형사처벌을 받게 된다(구 부동산공시법 제43조 제4호). 여기서 말하는 ‘잘못된 평가’라 함은 신빙성이 있는 감정자료에 의한 합리적인 감정결과에 현저히 반하는, 근거가 시인되지 않는 자의적 방법에 의한 감정을 일컫는 것이며, 이는 정당하게 조사ㆍ수집하지 않아 사실에 맞지 않는 감정자료임을 알면서 그것을 기초로 감정함으로써 허무한 가격으로 평가하거나, 정당한 감정자료에 의하여 평가함에 있어서도 부동산가격공시 및 감정평가에 관한 법률이나 감정평가에 관한 규칙 등이 정하고 있는 합리적인 평가방법에 의하지 않고 자의적 방법에 의하여 감정함으로써 고의로 그 평가액을 그르치는 경우를 포함할 뿐 아니라, 허위감정으로 인한 부동산가격공시및감정평가에관한법률위반죄는 관련법령에서 정한 감정평가의 원칙과 기준에 어긋나거나 신의성실 의무에 위배되는 방법으로 감정평가를 함으로써 그 결과가 공정성과 합리성을 갖추지 못한 모든 경우에 성립한다(대법원 2003. 6. 24. 선고 2003도1869 판결, 대법원 1987. 7. 21. 선고 87도853 판결 등 참조). 또한 감정평가사는 공정하고 합리적인 평가액의 산정을 위하여 성실하고 공정하게 자료검토 및 가격형성요인 분석을 해야 할 의무가 있다. …