서울고등법원 2018노172

1. 항소이유의 요지 가. 검사 1) 사실오인 및 법리오해(피고인 2, 피고인 4의 무죄 부분) 가) 다음 사정에 비추어 보면, 피고인 2가 피고인 4, 피고인 5와 공모하여 2017. 5. 7.자 기자회견(이하 ‘5. 7.자 기자회견’이라 한다)을 통해 허위사실을 공표한 사실을 인정할 수 있다. ① 피고인은 검찰에서 5. 7.자 기자회견의 개최 사실을 사전에 알고 있었다고 진술한 바 있다. ② 5. 7.자 기자회견은 2017. 5. 5.자 기자회견(이하 ‘5. 5.자 기자회견’이라 한다)의 연장선상에서 당연히 이루어질 수밖에 없었고, 실제로 2017. 5. 5.경 또는 2017. 5. 6.경 이미 개최가 예정되어 있었다. ③ 따라서 피고인이 2017. 5. 6. 열린 ○○○당 공명선거추진단 대책회의에서 피고인 4, 피고인 5에게 ‘피고인의 지인과 제보자가 계속 연락이 되고 있다’고 한 발언은 5. 7.자 기자회견 내용에 결정적인 영향을 미쳤다고 보아야 한다. 나) 피고인 4는 공소외 3이 △△대학교 온라인커뮤니티 □□□□□□□ ‘△△대광장’ 게시판에 올린 글(이하 ‘◇◇◇◇◇ 게시글’이라 한다)의 내용이 진실인지 여부를 피고인 5에게 제대로 확인하지 않은 채 그에 관한 2017. 5. 3.자 기자회견(이하 ‘5. 3.자 기자회견’이라 하고, 5. 3.자, 5. 5.자, 5. 7.자 각 기자회견을 통틀어 ‘이 사건 각 기자회견’이라 한다)을 통해 허위사실을 공표하였다. 그러므로 설령 피고인이 ◇◇◇◇◇ 게시글의 내용을 진실이라고 믿었다 하더라도 그러한 데에 상당한 이유가 있었다고 볼 수 없다. 2) 양형부당(피고인들) 원심이 피고인들에게 선고한 형(피고인 1: 징역 1년, 피고인 2 징역 8월, 피고인 3 징역 6월, 집행유예 2년, 피고인 4: 벌금 500만 원, 피고인 5: 벌금 1,000만 원)은 너무 가벼워서 부당하다. 나. 피고인 2 1) 사실오인 및 법리오해 피고인은 피고인 1이 제보를 받았다면서 알려준 ‘공소외 1이 ☆☆☆스쿨 동료들에게 자신의 공소외 4 법인 특혜채용 사실을 자인하는 말을 하고 다녔다’는 사실(이하 ‘이 사건 제보사실’이라 한다)이 허위라는 인식이 없었다. 그리고 다음 사정에 비추어 피고인이 이 사건 제보사실을 진실이라고 믿은 데에는 상당한 이유가 있었다고 보아야 한다. ① 피고인은 제보자나 공표자가 아닌 이 사건 제보사실의 전달자에 불과하므로 상대적으로 가벼운 검증의무를 부담한다. ② 피고인 1이 ○○○당 청년위원회 부위원장을 역임하고 국회의원 예비후보경선에도 출마하였던 공신력 있는 사람이었다. ③ 피고인은 피고인 1에게 이 사건 제보사실을 뒷받침할 만한 자료를 요구하였고, 이에 피고인 1은 피고인에게 카카오톡 대화자료 및 2개의 전화통화 녹음파일(이하 위 각 자료를 통틀어 ‘이 사건 제보자료’라 한다)과 제보자 명의의 이메일주소를 그때그때 제공하였다. ④ 다만, 피고인은 피고인 1로부터 ‘제보자가 사안이 민감해 연락을 꺼려한다’는 말을 믿고, 제보자에게 직접 이 사건 제보사실의 진위를 확인하지 않았을 뿐이다. 2) 양형부당 원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다. 다. 피고인 4, 피고인 5 1) 법리오해 가) 검사는 공소외 2 당시 대통령 비서실장의 청탁에 따라 공소외 5공소외 4 법인 원장이 공소외 1의 특혜채용 의혹에 관하여 실시된 고용노동부의 공소외 4 법인에 대한 감사를 무마하기 위해 압력을 행사하였는지 여부, 공소외 1의 특혜채용 여부에 관하여는 수사하지 않고, 공소외 1의 특혜채용 사실을 뒷받침하는 제보가 조작되었는지 여부에 관하여만 수사를 진행해 이 사건 제보사실을 공표한 피고인들을 허위사실공표에 의한 공직선거법위반죄로 기소하였는데, 공소외 1의 특혜채용 의혹을 지속적으로 제기해 온 ▽▽▽▽당공소외 6 의원, ◎◎◎당공소외 7 의원에 대해 혐의없음의 불기소처분을 한 것과 비교해 보아도, 이는 정치적 의도가 내포된 공소권의 남용에 해당한다(이 사건 각 기자회견이 허위사실의 공표에 해당하는지는 공소외 1의 특혜채용 여부를 심리해 보아야 비로소 판단할 수 있는데, 원심은 그에 관한 심리를 하지 않았다). 나) 공소사실에 이 사건 각 기자회견의 내용 중 어느 부분이 허위인지, 피고인들이 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3과 어떻게 공모하였고, 실행행위는 어떻게 분담하였는지 특정되어 있지 않음에도, 원심은 스스로 이에 관한 공소사실을 특정한 후 심리를 진행함으로써 기소독점주의를 위반하였다. 또한, 원심은 제3회 공판준비기일에 정리한 여러 쟁점사실의 공표가 각각 허위사실공표에 의한 공직선거법위반죄의 구성요건에 해당하는지에 관한 판단을 누락하였다. 다) 원심이 인정한 5. 5.자 및 5. 7.자 각 기자회견 관련 허위사실공표의 내용 중 ‘피고인 1이 공소외 1의 ☆☆☆스쿨 동료들과 공소사실 기재와 같이 카카오톡 대화를 하거나 전화통화를 하였다’, ‘제보자가 ○○○당 관계자와 이 사건 제보사실에 관해 직접 통화하였다’, ‘제보자가 공소외 2 후보자의 TV토론을 보고 참을 수 없어 제보하게 되었다’는 부분은 제보자에 관한 사실의 발언일 뿐, 공직선거법 제250조 제2항에서 정한 후보자 또는 그의 직계비속에 관한 사실의 발언이 아니다. 라) 피고인들은 이 사건 각 기자회견을 통해 ◇◇◇◇◇ 게시글이나 이 사건 제보자료의 일부를 인용하는 방식으로 공소외 2의 청탁에 따른 공소외 5의 감사압력이나 공소외 1의 특혜채용에 관한 의혹을 제기하고 그에 대한 해명을 촉구한 것이지, 구체적인 사실을 공표한 것이 아니다. 마) 피고인들은 5. 5.자 및 5. 7.자 각 기자회견과 관련하여 피고인들 상호간 또는 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3과 공모하지 않았다. 바) 피고인 5는 5. 3.자 기자회견의 내용이 허위라고 인식하지 못하였고, 피고인들은 5. 5.자 및 5. 7.자 각 기자회견의 내용이 허위라고 인식하지 못하였다. 그리고 다음 사정에 비추어 피고인들이 이 사건 각 기자회견 내용을 진실이라고 믿은 데에는 상당한 이유가 있었다고 보아야 한다. ① 피고인 5는 공소외 3, 공소외 8을 통해 ◇◇◇◇◇ 게시글의 내용이 진실임을 확인하였다. ② 피고인 2가 제공한 이 사건 제보자료의 형식 및 내용에 의심할 만한 점이 전혀 없었고, 이미 일반에 공론화되어 있었던 공소외 1의 특혜채용 의혹에 부합하여 새로운 자료라고 볼 수도 없었다. ③ 피고인들은 이 사건 제보사실의 검증을 위해 이 사건 제보자료의 내용과 공소외 1의 출신 고등학교, 전 청와대 시민사회수석비서관 딸의 은행취업 사실 등을 대조해 보고, 피고인 2로부터 제보자 명의의 이메일주소를 받아 기자들에게 서면인터뷰를 할 수 있도록 이를 제공하기도 하였는바, 다만, 피고인 2가 피고인들과 제보자 사이의 접촉을 차단하는 바람에 제보자와 직접적인 연락을 하지 못하였을 뿐이다. 2) 사실오인 가) 5. 3.자 기자회견(피고인 5) ⑴ 공소외 4 법인 검사역이었던 공소외 8은 2017. 4. 30. 공명선거추진단 부단장 공소외 9와의 전화통화에서 ◇◇◇◇◇ 게시글이 허위라는 말을 하지 않았고, 오히려 2007. 5.경 공소외 1의 특혜채용 의혹에 대한 고용노동부의 감사가 제대로 이루어지지 않았으며, 공소외 1의 특혜채용이 의심된다는 취지로 말하였다. 다른 한편 피고인은 공소외 9로부터 공소외 9와 공소외 8 사이의 위 전화통화 내용을 전해듣지도 못하였다. ⑵ 피고인은 2017. 5. 2. ◇◇◇◇◇ 게시글의 작성자인 공소외 3에게 문자메시지를 보내 공소외 3으로부터 ‘◇◇◇◇◇ 게시글을 공소외 8로부터 들은 내용 등을 바탕으로 작성하였다’는 진술을 확보한 후 그가 알려준 전화번호로 그의 아버지인 공소외 8과 전화통화를 시도했는데, 공소외 8 역시 공소외 3에게 ◇◇◇◇◇ 게시글에 적힌 말을 하였다는 사실을 명시적으로 부인하지 않아 ◇◇◇◇◇ 게시글이 진실하다고 믿게 되었다. ⑶ 공소외 2가 공소외 5에게 감사무마를 청탁하지 않았다거나, 공소외 5가 공소외 4 법인 직원들에게 감사에 관해 압력을 행사하지 않았다는 사실은 증명되지 않았다. 나) 5. 5.자 기자회견(피고인들) ⑴ 이 사건 제보자료는 형식에 특이한 점이 없었고, 내용도 공소외 1과 친한 사람이 아니면 이야기할 수 없는 것이었을 뿐만 아니라, 피고인들이 그 동안 알고 있었던 공소외 1의 특혜채용 관련 정보와도 일치하여 그 진정성을 의심할 수 없었다. ⑵ 피고인 2는 제보자 보호 등을 이유로 제보자의 인적사항과 연락처를 공개하지 않았고, 이 사건 제보자료 중 카카오톡 대화자료 출력물의 대화자명에 블라인드 처리가 되어 있거나, 전화통화 녹음자료가 선명하게 들리지 않아 피고인들로서는 제보자의 실명을 파악해 직접 연락할 수 없었다. 피고인들은 당시 ○○○당 선거대책본부 산하 ◁◁◁◁◁◁위원회 위원장이었던 피고인 2의 당내 지위를 믿고 그를 통해 제보자와 연락을 하였으며, 이 사건 제보자료의 내용 중 공소외 1의 특혜채용에 관한 공적인 부분을 모두 확인하고, 피고인 2로부터 제보자의 이메일주소를 받기로 약속한 후 기자회견을 개최하는 등 이 사건 제보사실의 진위 여부를 철저히 검증한 다음 5. 5.자 기자회견을 하였다. ⑶ 피고인 2는 2017. 5. 4. 저녁 피고인들에게 자신이 TV조선에 이 사건 제보자료에 관해 기사를 실어줄 것을 요청하였다가 거절당한 사실을 알려주지 않았다. 다) 5. 7.자 기자회견(피고인들) ⑴ 피고인 5가 ① 5. 5.자 기자회견 이후 ▷▷▷▷▷당의 고발, 공소외 1 지인들의 반박 논평에 관해 피고인 2에게 확인을 요청하자, 피고인 2는 ‘제보내용이 사실이고 지인을 통해 제보자와 계속 연락이 되고 있다’고 말하였고, ② 기자들로부터 제보자(공소외 10)가 서면인터뷰에 응하지 않는다는 말을 듣고 피고인 2에게 재차 확인을 요청하였을 때에도 피고인 2는 ‘제보자가 부담을 느껴 인터뷰가 곤란하다고 한다’고 말하여, 피고인들은 피고인 2의 말을 믿을 수밖에 없었다. ⑵ 피고인들은 2017. 5. 6.경 인터넷 검색과 피고인 2의 말을 통해 공소외 10이 공소외 1과 ☆☆☆스쿨 재학기간은 일치하지 않지만 절친한 선배로서 ☆☆☆스쿨 동문회 상임이사를 역임한 사실, 공소외 11이 비슷한 시기에 ☆☆☆스쿨에 다닌 사실 등을 확인하였다. ⑶ 피고인들은 2017. 5. 6. 피고인 2로부터 ‘제보자가 힘들어 하니 강도를 낮췄으면 좋겠다’는 말을 들은 적이 없고, 피고인 1이 피고인 2에게 ‘공소외 10이라고 내놓을 만한 사람이 없다’고 하였다는 말도 전해듣지 못했다. 3) 양형부당 원심이 피고인들에게 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다. 2. 판단 가. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 관하여 1) 피고인 2의 무죄 부분 가) 이 부분 공소사실의 요지는 ▷▷▷▷▷당이 5. 5.자 기자회견에 대한 반박 기자회견을 하자, 피고인이 피고인 4, 피고인 5로 하여금 ‘공소외 1이 ☆☆☆스쿨 동료들에게 자신의 특혜채용 사실을 자인하는 말을 하고 다녔다’는 등의 내용으로 이를 재반박하는 5. 7.자 기자회견을 하게 함으로써 당선되지 못하게 할 목적으로 공소외 2 후보자에게 불리하도록 공소외 2 후보자 및 그 직계비속인 공소외 1에 관하여 허위의 사실을 공표하였다는 것이다. 나) 원심은 ① 5. 5.자 기자회견 이후 피고인 4, 피고인 5의 2017. 5. 6.자 반박 논평과 5. 7.자 기자회견이 이루어진 경위 등에 관한 피고인, 피고인 4, 피고인 5의 원심법정 및 검찰에서의 진술 내용, ② 5. 7.자 기자회견의 개최가 결정된 시기 및 경위와 그에 대한 피고인의 관여 여부, ③ 피고인과 TV조선 공소외 12 기자가 2017. 5. 7. 12:12경 나눈 공명선거추진단의 대응방안에 관한 카카오톡 대화내용 등 판시와 같은 사정에 비추어, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 피고인 4, 피고인 5와 공모하여 5. 7.자 기자회견을 통해 허위사실을 공표한 사실을 인정하기 부족하다고 보아 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 다) 원심 및 당심이 채택한 증거에 의해 인정되는 원심 설시의 사정들과 위 증거에 의해 알 수 있는 다음 사정을 종합하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 사실오인 및 법리오해의 잘못이 없다. 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. ○○○당공소외 13 의원 보좌관으로서 공소외 1의 특혜채용 의혹에 관한 검증업무를 수행해 오던 공소외 14는 원심법정에서 ‘5. 5.자 기자회견 이후 ▷▷▷▷▷당이 이 사건 제보자료가 조작된 것이라고 강하게 반발하자, ○○○당 선거대책본부 공보실은 대변인실에 재반박 논평을 주문하였고, 대변인실은 다시 피고인 5에게 공명선거추진단에서 직접 재반박 논평을 해야 한다는 입장을 전달하였다’고 진술하였다. 그러나 ① 피고인, 피고인 4, 피고인 5가 2017. 5. 6. 16:00경 공명선거추진단 대책회의를 개최한 이유는 5. 5.자 기자회견 이후 불거진 공소외 10과 공소외 1의 ☆☆☆스쿨 재학기간 불일치 문제에 관해 사실관계를 재확인함과 아울러, ▷▷▷▷▷당이 5. 5.자 기자회견에 관해 피고인 4, 피고인 5를 허위사실공표 혐의로 고발한 데에 대해 무고죄로 맞고소를 하는 등의 대응방안을 논의하는 데 있었다. ② 공명선거추진단은 2017. 5. 6. 저녁 ▷▷▷▷▷당의 고발을 환영한다는 반박 논평을 냈다. ③ 이러한 사정에 비추어 보면, 공소외 14가 2017. 5. 5.경 또는 2017. 5. 6.경 피고인 5에게 선거대책본부 공보실 또는 대변인실의 입장을 전달한 직후에 5. 7.자 기자회견의 개최가 바로 결정되었다고 단정할 수 없고, 오히려 이에 관하여는 공명선거추진단 검증팀장 공소외 15는 원심법정과 검찰에서 ‘대변인실은 5. 7.자 기자회견을 당일 오전 급작스럽게 결정하였다’고 진술하였다(공판기록 5권 2455면). ④ 피고인 4는 5. 7.자 기자회견문 초안을 2017. 5. 7. 12:57경부터 작성하기 시작하였다. ⑤ 피고인으로서는 2017. 5. 6. 열린 공명선거추진단 대책회의 과정에서 향후 공명선거추진단 차원의 재반박 등 어떠한 형태의 대응이 있으리라고는 예상할 수 있었겠으나, 피고인 4, 피고인 5 등이 이 사건 제보사실의 진위에 관한 피고인의 의견을 반영해 5. 7.자 기자회견을 개최할 것이라는 사실까지 예상할 수 있었다고 보기는 어렵다. ⑥ 피고인이 피고인 4, 피고인 5와 5. 7.자 기자회견을 개최해 5. 5.자 기자회견과 같이 이 사건 제보사실에 관한 공표를 하기로 협의하였다거나, 5. 7.자 기자회견의 개최를 전제로 기자회견 발표문안에 관한 의견을 내는 등으로 5. 7.자 기자회견을 통한 허위사실공표에 관여하였다는 사실을 인정할 만한 구체적인 자료를 찾을 수 없다. 2) 피고인 4의 무죄 부분 가) 이 부분 공소사실의 요지는 피고인이 피고인 5와 공모하여 ‘공소외 2의 청탁에 따라 공소외 5가 공소외 1의 특혜채용 의혹에 관해 실시된 고용노동부의 공소외 4 법인에 대한 감사를 무마하기 위해 압력을 행사하였다’는 등의 내용으로 5. 3.자 기자회견을 함으로써 당선되지 못하게 할 목적으로 공소외 2 후보자에게 불리하도록 공소외 2 후보자 및 그 직계비속인 공소외 1에 관하여 허위사실을 공표하였다는 것이다. 나) 원심은 ① 피고인이 5. 3.자 기자회견 발표를 부탁받고, 기자회견문 수정작업을 수행한 시점, ② 피고인이 그 과정에서 피고인 5로부터 ◇◇◇◇◇ 게시글의 진위에 관해 확인한 내용을 듣고 관련 자료를 교부받은 경위 등 판시와 같은 사정에 비추어, 검사가 제출한 증거만으로 피고인이 5. 3.자 기자회견의 내용이 허위라고 인식하였다는 사실을 인정하기 부족하다고 보아 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 다) 원심 및 당심이 채택한 증거에 의해 인정되는 원심 설시의 사정들과 위 증거에 의해 알 수 있는 다음 사정, 즉 피고인 5는 피고인에게 ‘공소외 3, 공소외 8에게 ◇◇◇◇◇ 게시글 내용이 진실하다는 확인을 받았다’는 말과 함께 공소외 8의 프로필 출력물을 교부하였는데, 피고인 5가 공명선거추진단 수석부단장이었으므로 피고인으로서는 피고인 5의 위 확인 발언 등을 ‘공명선거추진단이 ◇◇◇◇◇ 게시글의 진위 여부에 관해 공식적으로 검증작업을 실시한 결과 그것이 진실인 것으로 확인되었다’는 뜻으로 이해하였을 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 원심의 위와 같은 …