서울고등법원 2018노1731

1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1 1) 법리오해 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호가 규정하고 있는 ‘이득액은 그 입법취지에 비추어 ’실질적인 이득액‘을 의미하는데, 피고인이 이 사건 사기 범행으로 인해 얻은 실질적 이득의 한도는 피고인 3 주식회사(이하 ‘피고인 3 회사’라 한다)와 피해자인 공소외 1 주식회사(이하 ‘피해 은행’ 또는 ‘□□□□은행’이라 한다) 사이의 매입 외환 여신거래약정에 따른 여신한도액인 미화 300만 달러로 제한되므로, 피고인의 이 사건 사기 범행에 대하여는 이득액이 50억 원 이상인 경우에 적용되는 위 법 제3조 제1항 제1호가 적용되어서는 아니된다. 2) 양형부당 이 사건 범행의 경위, 실질적 피해액, 피고인이 피해회복을 위해 지속적으로 노력하고 있는 점 등에 비추어 피고인에 대한 원심의 양형(징역 4년)은 너무 무거워 부당하다. 나. 피고인 3 회사 피고인에 대한 원심의 양형(벌금 5,000만 원)은 너무 무거워 부당하다. 다. 검사 1) 피고인 1, 피고인 2의 무죄 부분에 대한 사실오인, 심리미진 원심판결 별지 범죄일람표 4 연번 3, 8, 11, 13, 15, 17, 22, 24, 25, 29~34, 36 기재 각 선하증권의 경우, 피해 은행은 물론 피고인 1, 피고인 2가 위 선하증권들이 위조된 사실을 다투지 않고 있는 것에 비추어 위조되었을 가능성이 높음에도, 원심은 그 선하증권이 위조된 것인지 여부를 충분히 심리하지 아니한 채 위조를 증명할 증거가 부족하다고 보아 피고인 1, 피고인 2에 대한 위 선하증권들과 관련된 유가증권위조 및 위조유가증권행사의 점에 대한 공소사실을 무죄로 판단하였는바, 이러한 판단에는 사실오인 또는 심리미진의 잘못이 있다. 2) 피고인 1의 유죄 부분에 대한 양형부당 피고인 1에 대한 원심의 양형은 너무 가벼워 부당하다. 2. 판단 가. 피고인 1의 법리오해의 항소이유에 대하여 금원 편취를 내용으로 하는 사기죄에서는 기망으로 인한 금원 교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 바로 사기죄가 성립하고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 영향이 없다. 따라서 사기죄에 있어서 그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 금원으로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 금원 전부이며(대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도6012 판결 참조), 사기죄가 성립한 이상 후일 이를 전부 또는 일부 변제하였다고 하더라도 사기죄의 성립에는 영향이 없다(대법원 2001. 6. 29. 선고 2001도2319 판결 참조). 나아가 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조에서 말하는 이득액은 단순일죄의 이득액이고, 포괄일죄가 성립하는 경우에는 그 이득액의 합산액을 의미한다(대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도28 판결, 대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결 등 참조). 위와 같은 법리에 비추어 보면, 피고인에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄가 포괄일죄에 해당하는 이 사건에서 원심이 피해 은행에 대한 개별 사기 범행에 따른 이득액의 합산액을 기준으로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄를 적용한 것은 옳고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 정한 이득액의 해석에 관한 법리오해의 위법이 없다. 따라서 피고인 1의 이 부분 항소는 이유 없다. 나. 검사의 피고인 1, 피고인 2의 무죄 부분에 대한 사실오인, 심리미진의 항소이유에 대하여 원심은, 피해 은행이 원심판결 별지 범죄일람표 4 연번 3, 8, 11, 13, 15, 17, 22, 24, 25, 29~34, 36 기재 각 선하증권의 경우에도 위조된 것이라고 고소하였고, 피고인 1도 이를 자백하였지만, 필리핀 공소외 2 회사 등 선적업체가 위 각 선하증권을 실제로 작성·발급하였으며, 위 각 선하증권의 기재 내용이 변경되지 않은 채 거의 그대로 복사되어 □□□□은행 측에 제출된 것으로 보이므로, 위 각 선하증권과 관련하여 권한 없는 자에 의해 새로운 유가증권이 작성되었다고 할 수 없고, 달리 위 각 선하증권이 위조되었음을 인정할 증거가 부족하다고 보아 이 부분 유가증권위조 및 위조유가증권행사의 점을 무죄로 판단하고 있다. 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 증명이 그만한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있어 유죄의 의심이 가는 등의 사정이 있더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도231 판결, 대법원 2017. 5. 30. 선고 2017도1549 판결 등 참조). 위와 같은 법리와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 비추어 보면, 당심에서 검사가 제출한 사실조회 답변서의 기재 내용을 고려하더라도, 위 각 선하증권의 경우에는 위조되었다고 볼 만한 증거가 부족하다고 본 원심의 판단은 옳다고 수긍이 되고, 거기에 항소이유로 주장하는 바와 같은 사실오인 또는 심리미진의 잘못이 없다. 따라서 이 부분 검사의 항소는 이유 없다. 다. 피고인 1, 피고인 3 회사의 외국환거래법 위반 부분에 대한 직권판단 1) 공소사실의 요지 가) 피고인 1 거주자가 해외에서 비거주자와 외화예금거래를 하고자 하는 경우에는 지정거래외국환은행의 장에게 신고하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인 1은 거주자로서 지정거래외국환은행의 장에게 신고를 하지 아니하고, 2016. 11. 7.경 해외인 필리핀 랑카완에서 비거주자인 필리핀 소재 금융기관 ‘○○○뱅크(영문 명칭 1 생략)'와 사이에 ’△△ △△△△△ 리미티드 코퍼레이션(영문 명칭 2 생략)' 명의로 예금거래계약을 체결하고 예금계좌(계좌번호 1 생략)를 개설한 후 같은 날 미화 500달러를 예금한 것을 비롯하여, 그때부터 2017. 8. 9.경까지 별지 범죄일람표 6 기재와 같이 31회에 걸쳐 미화 합계 4,555,785달러(한화 5,217,684,306원 상당)를 예금하여 외화예금거래를 하였다. 나) 피고인 3 회사 피고인 3 회사는 대표자인 피고인 1이 피고인 3 회사의 업무에 관하여 위 1항 기재와 같이 신고를 하지 아니하고 해외에서 비거주자와 외화예금거래를 하였다. 2) 원심의 판단 검사는 피고인 1의 31회에 걸친 미신고 외국환 예금거래행위가 외국환거래법 제29조 제1항 제3호, 제18조 제1항 본문 위반에 해당한다는 전제 아래 기소하였는데, 원심은 위 각 미신고 외국환 예금거래행위가 포괄하여 외국환거래법 제29조 제1항 제3호, 제18조 제1항 위반죄의 일죄가 된다고 보아 피고인 1에 대하여는 행위자로서, 피고인 3 회사에 대하여는 양벌규정에 의하여 각 유죄라고 판단하였다. 3) 당심의 판단 가) 외국환거래법 제18조 제1항 본문은 외국환거래법의 적용을 받는 자본거래를 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 신고하도록 규정하고, 같은 법 제29조 제1항 제3호는 위 신고의무를 위반한 금액이 ‘5억 원 이상의 범위에서 대통령령으로 정하는 금액’을 초과하는 자에 대하여는 형사처벌을 하도록 규정하고 있는데[구 외국환거래법(2017. 1. 17. 법률 제14525호로 개정되어 2017. 7. 18. 시행되기 전의 것, 이하 ‘구 외국환거래법’이라 한다)에서는 제29조 제1항 제6호에 같은 내용이 규정되어 있었다]. 그 위임을 받은 외국환거래법 시행령 제40조 제1항 제2호는 형사처벌의 대상이 되는 금액을 ‘10억 원’으로 규정하고 있으므로, 미신고 자본거래 중 위 법률에 의하여 형사처벌의 대상이 되는 것은 10억 원 이상의 자본거래에 한정된다. 나) 한편, ① 외국환거래법은 외국환거래와 그 밖의 대외거래의 자유를 보장하고 시장기능을 활성화하여 대외거래의 원활화 및 국제수지의 균형과 통화가치의 안정을 도모함으로써 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 주된 목적으로 하고 있을 뿐 외국환거래의 자유를 제한하거나 통제하려는 것이 주된 목적이 아니므로(외국환거래법 제1조), 외국환거래법의 개별 규정을 해석함에 있어 외국환거래의 자유를 보장하고자 하는 위와 같은 외국환거래법의 입법취지가 충분히 달성될 수 있도록 함이 바람직한 점, ② 외국환거래법 제18조 제1항에 따라 신고의 대상이 되는 자본거래는 이 사건과 같은 예금계약 외에도 외국환거래법 제3조 제1항 제19목에서 알 수 있듯이 신탁계약, 증권의 발행 등 매우 다양하므로 외국환거래를 하는 국민이 모든 유형의 자본거래를 하나로 묶어 그 총금액을 기준으로 자본거래를 신고하기에는 어려움이 있을 것으로 예상되는 점, ③ 외국환거래법 제18조 제1항 본문, 제29조 제1항 제3호는 일정한 금액(10억 원) 이상의 자본거래를 하려는 자에 대하여 신고의무를 부과하고 있을 뿐 일정한 기간 내에 이루어지는 자본거래가 일정 금액(10억 원)을 초과하는 경우에 신고하도록 규정하고 있지 아니한 점, ④ 외국환거래법은 10억 원 이상의 미신고 자본거래에 대하여 위와 같이 형사처벌하는 반면, 10억 원 미만의 미신고 자본거래 행위에 대하여는 과태료만을 부과하고 있고, 거래 건당 금액(분할하여 지급 등을 하는 경우에는 각각의 지급 등의 금액을 합산한 금액)이 미화 3,000달러(2017. 6. 29. 이전에는 2,000달러) 이하인 경우에는 신고의무 자체를 면제함으로써, 자본거래의 금액에 따라 신고 면제대상·과태료 부과 대상·형사처벌 대상으로 구분하고 있는데, 만약 외국환거래법 관련 규정을 일정한 기간 동안 이루어진 미신고 자본거래의 총액이 10억 원 이상일 경우 형사처벌의 대상이 된다는 취지로 해석할 경우, 종전에 미신고 대상 또는 과태료 대상에 불과하던 자본거래가 누적되어 총 거래금액이 10억 원 이상이 되었다는 우연한 사정에 의하여 소급하여 신고대상 또는 형사처벌 대상이 되는 불합리한 결과를 야기하는 점, ⑤ 외국환거래규정 제7-4조 제1호 별지 제7-1호는 예금에 따른 채권의 발생 등에 관한 거래를 신고할 경우 제출하여야 하는 신고서의 서식을 규정하고 있는데, 위 서식 중 신청내역 란에는 ‘예금 개설인’, ‘예치 금액’, ‘예치 후 잔액’, ‘예치 사유’, ‘지급상대방’, ‘송금은행’을 각 기재하도록 되어 있어, 각 예금계좌에 대하여 하는 개별 예금행위가 신고 대상 자본거래임을 전제하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 위 법률에 의하여 형사처벌의 대상이 되는 ‘10억 원 이상의 자본거래’란, 한 번에 자본거래할 금액을 일부러 나누어 거래하는 이른바 쪼개기 방식의 자본거래에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 개별적으로 이루어지는 자본거래 금액이 10억 원 이상인 거래를 의미한다고 보아야 한다. 다) 그런데 이 사건 공소사실에 의하면, 피고인 1이 2016. 11. 7.경부터 2017. 8. 9.경까지 31회에 걸쳐 필리핀 소재 금융기관에 하였다는 개별 예금거래의 금액은 미화 500달러(원화 579,600원)부터 미화 369,995달러(원화 423,644,275원) 사이의 금액으로 모두 형사처벌 기준인 10억 원에 미달하고, 위 개별 예금거래가 한 번에 자본거래할 금액을 일부러 나누어 거래하는 이른바 쪼개기 방식으로 이루어졌다고 볼 만한 아무런 증거도 없다. 라) 그렇다면, 피고인 1이 공소사실 기재와 같이 미신고 예금거래를 하였다고 하더라도 그것은 외국환관리법 제29조 제1항 제3호가 정한 형사처벌 대상 금액기준을 초과하는 미신고 자본거래에 해당한다고 볼 증거가 부족하여 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다. 따라서 피고인 1, 피고인 3 회사의 위 각 외국환거래법위반의 점에 대하여는 형사소송법 제325조 후단에 의해 무죄를 선고하여야 함에도, 원심은 이를 유죄로 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 외국환거래법 제29조 제1항 제3호, 제18조 제1항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 결론 피고인 1의 무죄 부분(아래에서 보는 바와 같은 이유로 파기되는 이유무죄 부분 제외) 및 피고인 2에 대한 검사의 항소는 앞서 본 바와 같이 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다. 한편, 피고인 1에 대한 유죄 부분 중 외국환거래법위반 부분 및 피고인 3 회사에 대한 부분은 앞서 본 바와 같은 직권파기사유가 있어 형사소송법 제364조 제2항에 의해 각 파기되어야 하고, 피고인 1의 경우 원심은 위와 같이 파기되는 부분과 위 피고인의 나머지 원심 판시 각 죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 중 위 피고인의 나머지 유죄 부분(일죄 또는 상상적 경합 관계에 있다는 이유로 이유무죄로 판단된 부분 포함)도 형사소송법 제364조 제2항에 의해 파기되어야 한다. 따라서 이 사건 항소이유 중 피고인 1, 피고인 3 회사의 양형부당 주장 및 검사의 피고인 1에 대한 양형부당의 주장에 관한 판단을 생략한 채 변론을 거쳐 아래와 같이 다시 판결한다.