서울고등법원 2018노3161

1. 항소이유의 요지 가. 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 사실오인 및 법리오해 주장 1) 피고인 2 사기적 부정거래에 의한 자본시장과금융투자업에관한법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 위반의 점과 관련하여, 이 부분 공소사실은 공소외 1 회사(상호가 주식회사 ○○에서 2014. 11. 26. 공소외 1 회사로 변경되었다. 이하 법인명 중 주식회사 표시는 두 번째 지칭할 때부터 생략한다)의 허위 공시에 관한 것인바, 공시내용을 미리 알 수 없는 지위에 있는 피고인 2는 처벌대상이 될 수 없다. 또한 피고인은 해당 공시내용을 그대로 믿었을 뿐 허위 여부에 대하여 알지 못하였고, 나머지 피고인들과 공모하지도 않았다. 2) 피고인 3 가) 사기적 부정거래에 의한 자본시장법 위반에 관한 법리오해 및 사실오인 (1) 제3자배정 유상증자 결정의 변경 공시 관련 원심판결이 범죄사실의 내용으로 적시한 별지 공시일람표 중 연번 1, 2, 5 기재 공시(이하 위 표의 연번 ○ 기재 공시는 ‘제○ 공시’라 한다)와 관련하여, 관련 법령은 제3자배정 유상증자 결정 공시 당시 증자참여자가 확정되어 있을 것을 요구하고 있지 않음에도, 원심이 이와 다른 전제에서 해당 공시 당시 증자참여자가 모집되지 않았음에도 확정된 것처럼 허위 공시하였다고 판단한 데에는 법리오해의 잘못이 있다. 또한 제1, 2, 5 공시의 경우, 각 공시 당시 신주인수인으로 공시된 유상증자 참여자들이 모두 실재하였고 그들에 대한 신주인수권 부여 의사 또한 존재하였으나, 이후 유상증자 참여자들이 참여 의사를 번복하거나 참여 금액을 조정함에 따라 정정 공시를 하였을 뿐이므로 허위 공시라고 할 수 없다. (2) 제1, 1-1 공시 부분 공소외 2가 현금출자로 80만 주를 인수한다는 당초 공시는 담당 직원의 착오에 의한 것이고, 공소외 2의 인수대금 약 2억 3,250만 원의 출처는 공소외 2 본인자금이며, 가사 본인자금이 아니라고 하더라도 공소외 2의 본인자금이라고 공시된 적도 없어 허위 공시가 아니다. 또한 유상증자에 참여시킬 목적으로 원금보장 및 손실담보를 위한 구주 매도를 한 사실도 없다. (3) 제2, 2-1, 2-2 공시 부분 공소외 2의 유상증자대금 중 2억 5,000만 원은 공소외 13으로부터 빌려 마련한 공소외 2의 돈이었으므로 유상증자 주체는 공소외 2가 맞고, 공소외 2와 피고인 4의 유상증자대금 조성경위 중 일부분이 객관적 사실과 다르다고 하더라도 당시 공시를 담당한 피고인 4가 피고인 3 및 공소외 2와 상의 없이 일방적으로 공시한 것이어서, 피고인 3으로서는 이 부분 공시사실을 전혀 알지 못했다. 또한 공소외 14에게 원금보장이나 손실담보 명목으로 신주인수권부사채(Bond with Warrant, 이하 ‘BW’라 한다)를 저가에 매도한 사실이 없다. 나아가 공소외 2의 유상증자대금 조성경위가 일부 사실과 다르게 기재되어 있다고 하더라도 이는 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 중요사항이라고 보기 어렵다. (4) 제3 공시 부분 제3 공시와 관련한 일련의 계약 및 유상증자는 진정한 계약으로서 허위가 아니므로, 그 공시는 허위가 아니고, 자본시장법 제178조 제1항 제1호, 제2호에도 해당하지 않는다. (5) 제4, 4-1, 4-2 공시 부분 제4, 4-1 공시에는 어떠한 허위 사실도 기재된 바 없고, 제4-2 공시 중 공소외 2, 피고인 4의 취득자금 조성경위 부분이 객관적 사실과 다르다고 하더라도 위 취득자금 조성경위는 ‘중요사항’이라고 볼 수 없다. (6) 제5 공시 부분 공소외 7 공사의 유상증자 청약을 허위라고 볼 수 없고, 피고인 4는 공소외 7 공사가 실제로 투자를 할 것이라는 인식과 믿음 하에 제5 공시를 한 것이므로, 허위 공시라고 볼 수 없다. (7) 공모 여부 원심이 판시한 사정들만으로 피고인 3이 공시일람표 기재 각 공시에 관여하였다고 볼 수 없고, 피고인 3의 공모와 양립이 불가능한 사정들이 존재하는 등 피고인 3의 공모 사실을 인정할 수 없다. 나) 풍문유포 등에 의한 자본시장법 위반의 점에 관한 법리오해 및 사실오인 피고인 2의 매수 추천 행위는 풍문유포나 위계 사용에 해당하지 않고, 주식매매 목적 또는 시세변동을 도모할 목적도 인정되기 어려우며, 피고인 3은 피고인 2의 매수 추천 행위에 관하여 공모한 사실이 없다. 다) 부당이득액 산정에 관한 법리오해 및 사실오인 공소외 1 회사의 주가 상승에는 피고인들의 행위 외에 다른 원인들이 개입되어 있고, 그 다른 원인은 통상 예견될 수 없는 것이었으므로, 그로 인한 주가상승분은 부당이득에서 제외되어야 하는데, 검사가 그와 같이 제외되어야 할 부분을 전혀 입증하지 못하고 있으므로, 피고인 3이 취득한 부당이득액을 산정할 수 없다. 3) 피고인 4 가) 사기적 부정거래에 의한 자본시장법 위반의 점에 관한 법리오해 및 사실오인 (1) 제3자배정 유상증자 결정의 변경 공시 및 구주 매도 관련 제1, 2, 5 공시와 관련하여, 관련 법령은 제3자배정 유상증자 결정에 관한 공시 당시 증자참여자가 확정되어 있을 것을 요구하고 있지 않으므로, 이후 증자참여자 명단이 변경된다고 하더라도 허위 공시 여부가 문제될 여지는 없다. 가사 제3자배정 유상증자 결정에 관한 최초 공시 당시에 증자참여자가 확정되어 있어야 한다고 보더라도, 각 공시 당시에는 실제로 증자에 참여하기로 의사를 표시했던 사람들이 이후 개인적인 사정으로 신주인수 청약을 하지 않겠다고 하여 증자참여자가 변경된 것일 뿐 당초부터 허위 공시를 한 것이 아니고, 그렇지 않다고 하더라도 피고인 4는 피고인 3의 말을 믿고 공시로 나아갔을 뿐 허위라는 인식이 없었으며, 증자참여자 및 증자금액의 정정 공시가 부정한 수단, 계획, 기교에 해당한다고 볼 수 없다. 유상증자 참여자에게 구주나 BW를 저가에 매도하였다고 하더라도, 보호예수에 걸려 있는 신주라도 얼마든지 매매가 가능하다는 점 등에 비추어 유상증자 전 구주의 매매는 보호예수에 걸린 신주의 원금보장 또는 손실담보의 수단이 될 수 없으며, 그 규모 등에 비추어 그 매도행위가 부정한 수단, 계획, 기교에 해당한다고 볼 수도 없다. (2) 제1, 1-1 공시 부분 공소외 2가 현금출자 및 현물출자 방식으로 각 80만 주 상당의 유상증자에 참여한다고 공시가 이루어진 부분은 담당 직원의 업무 미숙으로 인한 착오 공시였을 뿐이고, 공소외 2는 정정 공시된 내용대로 본인자금으로 2억 3,250만 원을 납입하였으며, 피고인 3이 증자 참여를 유도하기 위해 증자참여자에게 원금보장 또는 손실담보 명목으로 구주를 저가에 매도한 사실이 없다. (3) 제2, 2-1, 2-2 공시 부분 공소외 2의 증자대금 6억 원 중 2억 5,000만 원은 공소외 13으로부터 빌린 것이다. 피고인 4는 차용금도 자기자금이라는 인식에서 자기자금으로 공시한 것이고, 이 부분 공시가 공소외 1 회사의 주가에 영향을 미쳤다고 볼 수 없으므로, 위 피고인이 주가부양을 목적으로 차용 여부를 명확하게 공시하지 않은 것이라고 보기 어렵다. 피고인 3이 원금보장, 손실담보 명목으로 BW를 저가에 매도하여 유상증자를 참여시킨 사실이 없다. (4) 제3 공시 부분 피고인 4는 이 부분 공시와 관련된 일련의 순환출자 구조에 대하여 알지 못하였고, 피고인 3과 위 순환출자 사실에 대해 공모한 바도 없다. (5) 제4, 4-1, 4-2 공시 부분 피고인 4가 납입한 15억 원 중 10억 원은 자기자금에 해당한다. 피고인 4 또는 공소외 2의 증자대금의 출처가 자기자금인지 여부는 ‘중요한 사항’에 해당하지 않고, 피고인 4가 자기자금과 타인자금 여부를 혼동한 것일 뿐이며, 금전 그 밖의 재산상 이익을 얻으려는 목적이 없었다. (6) 제5 공시 부분 공소외 7 공사가 공소외 1 회사 유상증자에 참여하기로 협약했던 것은 사실이고, 피고인 4는 실제로 공소외 7 공사가 공소외 1 회사의 유상증자에 참여한다는 인식 하에 이 부분 공시를 한 것이므로, 그 공시는 허위가 아니다. (7) 공모 여부 다른 피고인들과 공소외 1 회사 주가를 인위적으로 부양시키려고 허위 공시를 하기로 공모한 사실도 없다. 나) 풍문유포 등에 의한 자본시장법 위반에 관한 법리오해 및 사실오인 피고인 4는 이 사건 당시 피고인 2를 알지 못했고, 공소외 1 회사 홍보의 대가로 피고인 2에게 구주가 건네진 사실을 알지도 못했는바, 다른 피고인들과 이 부분 범행을 공모했다고 볼 수 없다. 나. 양형부당 주장 1) 피고인들 원심이 피고인들에게 선고한 각 형(피고인 1에 대하여 징역 2년 6월, 벌금 12억 원 및 856,772,343원 추징, 피고인 2에 대하여 징역 2년에 집행유예 3년 및 벌금형의 선고유예, 피고인 3에 대하여 징역 4년, 벌금 25억 원 및 1,514,619,884원 추징, 피고인 4에 대하여 징역 3년 및 벌금 12억 원)은 너무 무거워서 부당하다. 2) 검사 원심이 피고인들에게 선고한 각 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 사기적 부정거래에 의한 자본시장법위반 부분에 대하여 가. 이 부분 공소사실의 요지 원심판결 범죄사실 제1, 2, 3.가항 기재와 같다. 나. 피고인 3, 피고인 4의 항소이유에 대한 판단 1) 제1, 1-1 공시 부분 가) 원심의 판단 원심은, ① 제1 공시에 관하여, 유상증자의 인수인 기재 부분은 증자참여자가 모집되지 않았음에도 확정된 것처럼 허위로 공시한 후 투자자들을 모집한 사실, 실질적인 증자참여자는 다른 사람이고, 증자대금도 다른 사람 자금임에도 불구하고 공소외 2가 증자에 참여하여 232,501,500원을 납입하는 것처럼 허위 공시한 사실이 인정되며, ② 제1-1 공시에 관하여는, 피고인들이 일부 증자참여자에게 원금보장 또는 손실담보 명목으로 구주를 저가에 매도하였음에도 정상적인 방법으로 증자가 완료된 것처럼 공시한 사실이 인정되므로, 이 부분 공시내용은 모두 허위로서 자본시장법 제178조 제1항 제1, 2호가 정하고 있는 사기적 부정거래에 해당한다고 판단하였다. 나) 당심의 판단 (1) 유상증자 인수인 기재 부분의 허위 공시 여부 (가) 주권상장법인은 신주발행에 관한 이사회 결의가 있으면 그 결의사항을 금융위원회에 신고하고, 당일 이를 거래소에 공시하여야 한다[자본시장법 제161조 제1항 제5호 및 같은 법 시행령 제171조 제1항 제1호, 코스닥시장공시규정 제6조 제1항 제2호 가목의 (1)]. 그런데 주식회사가 성립한 후에 이루어지는 유상증자는 이사회의 신주발행 결정(상법 제416조), 신주의 배정 및 공고(상법 제418조), 신주인수권자에 대한 최고(상법 제419조), 신주인수권자의 청약과 인수한 주식에 대한 인수가액의 납입(상법 제420조, 421조)의 순으로 이루어지고, 주권상장법인이 신주를 배정하는 방식에는 주주 배정 방식, 제3자 배정 방식, 일반 공모 방식이 있는데(상법 제418조 제1, 2항, 자본시장법 제165조의6 제1항), 그 중 제3자 배정 방식의 신주발행은 이사회가 신기술의 도입이나 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위한 필요상 특정한 자에게 신주를 우선적으로 인수할 수 있는 신주인수권을 부여하는 것이므로, 제3자 배정 방식의 신주를 발행하는 과정에서 ‘이사회 결의에서 정해진 제3자’란, 특별한 사정이 없는 한, 신주를 실제로 인수 완료한 사람 또는 신주를 인수하기로 확정된 사람을 지칭하는 것이 아니라 이사회가 신주인수권을 부여하기로 결의하여 해당 신주인수권을 배정받게 된 사람을 의미할 뿐이다. 이에 따라 신주인수권을 배정받은 제3자는 신주발행의 의사회 결의일로부터 신주에 대한 청약기일 또는 주금납입기일까지 사이의 상당한 기간 동안 자유롭게 신주인수권을 포기할 수 있다(상법 제419조 제1항). 주권상장법인으로부터 신주인수권을 부여받은 자가 정해진 기일까지 신주인수의 청약을 하지 아니하거나 그 가액을 납입하지 아니한 경우에는 주권상장법인은 그 주식에 대하여 신주 발행을 철회함이 원칙이나 자본시장법이 정하는 예외적인 경우에는 그 발행을 철회하지 않고 다른 투자매매업자에게 인수하도록 할 수도 있다(자본시장법 제165조의6 제2항). 이러한 제반 법률 규정을 종합하여 보면, 주권상장법인이 제3자 배정 방식의 유상증자결정을 하고 이에 따라 거래소에 행하는 공시내용 중 ‘배정대상자’란, 특별한 사정이 없는 한, 주권상장법인이 이사회 결의를 통하여 신주인수권을 부여하기로 결의하여 신주인수권을 부여받게 된 대상자를 의미하고, 그 대상자는 신주인수의 청약 및 주금 납입 과정에서 변경될 수 있음이 예정되어 있다고 보아야 하는 것이지, 당해 신주를 인수하기로 확정되어 당연히 증자대금을 납입하고 신주를 인수할 것이 예정된 사람을 의미하는 것은 아니라고 보아야 한다. 따라서 주권상장법인이 제3자 배정 방식의 유상증자를 하기로 하는 이사회 결의를 하고 그 결의로 정해진 신주인수권자를 그대로 공시한 이상 그 공시는, 특별한 사정이 없는 한, 허위의 공시에 해당한다고 할 수 없다. 이는 이후에 신주인수권을 배정받은 자가 정해진 기일까지 사이에 신주인수권에 대한 청약을 하지 아니하거나 주식 대금을 납입하지 않는 방법으로 신주인수권을 포기하였다는 등의 후발적 사정으로 인하여 최종적으로 신주를 인수할 사람이 변경되었다고 하여 달리 볼 것이 아니다. (나) 그런데 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 제1 공시인 2014. 11. 3.자 유상증자 결정 공시가 같은 달 21.까지 여러 차례에 걸쳐 정정 공시되면서 신주가 배정된 배정대상자와 배정대상자별 배정받은 주식수가 일부 변경된 사실(수사기록 1972면)을 인정할 수 있으나(공소사실이나 원심의 사실인정에서는 별지 공시일람표 기재와 같이 신주를 배정받을 제3자가 ‘인수인’으로 공시된 것처럼 되어 있으나, 실제로는 ‘배정대상자’로 공시되어 있을 뿐이다), 공소사실이나 원심이 판시한 바처럼 그 공시 내용에 증자참여자가 확정되어 있었던 것처럼 볼 만한 내용이 포함되어 있지 아니할 뿐만 아니라, 위와 같은 배정대상자에 관한 공시 내용이 당시 이사회의 결의 내용에 반한 것으로서 허위였다고 볼 만한 증거도 없다. (다) 오히려 위 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 의하면, 제1 공시는 공소외 1 회사가 실제로 유상증자를 하기로 하고 신주인수가 가능한 사람을 물색한 후 이들을 신주인수권자로 정하여 이사회 결의를 한 다음, 그 내용대로 유상증자 사실과 신주의 배정대상자를 공시하였는데, 신주를 배정받은 배정대상자들이 공시된 내용과 같은 수량의 주식을 인수할 의사가 있었다가 개인적인 자금 사정 등을 이유로 결국 증자에 참여하지 아니하거나 인수 주식수를 감축하기로 하는 등, 제1 공시 이후에 신주인수권자 중 일부가 신주 인수에 관한 의사를 변경하는 바람에, 다른 신주인수권자를 물색하여 신주인수권자와 인수할 주식수를 변경하는 이사회 결의를 거친 다음 이를 수회에 걸쳐 변경 공시하면서 신주인수권자 및 인수할 주식수가 변경되게 된 사정이 엿보일 뿐이다. ① 피고인 3, 피고인 4는 원심 및 당심 법정에서 ‘당시 실제로 유상증자를 하기로 결의하고 신주인수가 가능한 사람을 물색하여 신주인수권자로 정하여 이사회 결의를 하고, 그 내용대로 유상증자 사실 및 인수 배정대상자를 공시하였는데, 신주를 배정받은 배정대상자들이 그 의사를 철회하거나 변경하여 다른 신주인수권자를 물색한 후 이를 변경하는 이사회 결의를 거쳐 최종 신주인수권자 및 인수 주식수를 정하게 된 것이다’라는 취지로 주장하고 있고, 이러한 주장은 당시 수회에 걸쳐 변경공시가 이루어지다가 신주가 발행된 사실에 의하여 뒷받침되며, 2014. 11. 3.자 유상증자 배정대상자 중 공소외 15 내지 공소외 19의 ‘당초 공시 당시 공시된 내용과 같은 수량의 주식을 인수할 의사가 있었으나, 개인적인 자금 사정 등으로 결국 증자에 참여하지 아니하거나 인수주식수를 감축하기로 하였다’는 취지의 사실확인서(피고인 3이 제출한 증 제69호증의 1 내지 5)와도 일치한다. ② 피고인 4는 검찰 1회 조사(2016. 6. 27.) 당시에 유상증자 참여자가 변경된 경위와 관련하여 ‘유상증자 참여자 명단을 피고인 3과 피고인 1로부터 받았는데, 일단 금액에 맞게 참여자 명단을 세팅해 놓고, 실제 참여자를 물색한 것 같다. 그러다 보니 여러 차례에 걸쳐서 증자참여자가 변경된 것이다’라는 취지로 진술한 사실이 있으나(수사기록 4079면), 이…