서울동부지방법원 2019노115

1. 항소이유의 요지 TRIPs 협정 제14조 제1항은 실연자의 전송권을 인정한 것이 아니며, 별지 범죄일람표 Ⅰ 내지 범죄일람표 Ⅳ의 모든 음반은 고정된 실연으로 이에 대한 전송권은 음반제작자들에게만 독점적으로 인정될 뿐 외국인 실연자들에게는 인정될 여지가 없다. 따라서 피고인이 ‘○○○’ 사이트를 통해 위 음반 파일을 이용자들에게 전송하는 방식으로 유료로 판매하였더라도 이는 피해자들의 실연자의 전송권을 침해하지 않는다. 나아가 위 음반에 관한 저작권법상 실연자의 저작인접권의 보호기간이 이미 경과하여 그 권리가 소멸하였다. 그럼에도 불구하고 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다. 2. 공소장 변경에 따른 직권판단 가. 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 이 법원에서 이 사건 공소사실을 다음과 같이 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로(제7회 공판기일), 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 나. 다만, 위에서 본 직권파기사유가 있음에도, 피고인의 법리오해 주장 부분은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 아래에서는 이 사건 범행의 유·무죄와 관련하여 ① 범죄일람표 모든 음반에 관한 외국인 실연자들의 저작인접권이 저작권법상 보호대상에 해당하는지 여부, ② 보호대상에 해당한다면 보호기간을 경과하였는지 여부, ③ 피고인의 이 사건 공소사실과 같은 전송행위가 피해자들의 실연자의 전송권을 침해하는지 여부에 대하여 차례로 판단하기로 한다. 변경 후 공소사실 피고인은 ‘○○○’이라는 상호로 인터넷사이트 (사이트 주소 생략)을 통해 클래식 음원을 제공하고 그 대가를 지급받는 사업을 하고 있다. 피고인은 2017. 3.경 서울 광진구 (이하 생략)에서, 피해자 공소외 1 회사가 저작권을 가지고 있는 공소외 4(영문 성명 2 생략)의 클래식 음반(공소외 5 작곡의 (곡명 생략) 등, 1986. 녹음 / 1987. 1. 발매)주2)을 위 ‘○○○’ 사이트를 통해 전송하여 유료로 판매한 것을 비롯하여 범죄일람표Ⅰ 내지 범죄일람표 Ⅳ 기재와 같이 그 무렵 같은 방법으로 피해자 공소외 1 회사의 음반 196개주3), 피해자 공소외 3 회사의 음반 223개를 판매하였다. 이로써 피고인은 영리를 목적으로 또는 상습으로 피해자들의 실연자의 전송권을 전송의 방법으로 침해하였다. 3. 항소이유에 대한 판단 가. 대한민국 저작권법상 외국인 실연자의 권리 보호(보호대상) 1) 1957년 저작권법 1957. 1. 28. 법률 제432호로 제정된 저작권법(이하 ‘1957년 저작권법’이라 한다)은 외국인의 저작권에 대하여 조약에 규정이 없는 경우에는 국내에서 처음으로 그 저작물을 발행한 외국인에 한하여 위 법에 따라 저작물을 보호하도록 규정하고 있었으나(제46조 단서), 위 법이 시행되는 기간 중에 대한민국은 외국인의 저작물의 보호에 관한 어떠한 조약에도 가입한 적이 없었으므로, 외국인의 저작물은 국내에서 최초로 발행된 것에 한하여 보호되었다(위 법은 저작인접권이라는 별도의 개념을 사용하지 아니하였으나, 제2조에서 저작물에 ‘연주’를 포함시켜 실연자의 권리를 저작권의 일종으로서 보호하였다). 2) 1987년 저작권법 그 후 1986. 12. 31. 법률 제3916호로 전면개정되어 1987. 7. 1.부터 시행된 저작권법(이하 ‘1987년 저작권법’이라 한다)은 외국인의 실연에 관하여 "대한민국이 가입 또는 체결한 조약에 따라 보호되는 음반에 고정된 실연"(제61조 제1호 나목, 제2호 다목)을 저작인접권으로서 보호하였다. 3) 1996년 저작권법 및 TRIPs협정(무역관련 지적재산권에 관한 협정) 1995. 12. 6. 법률 제5015호로 개정되어 1996. 7. 1.부터 시행된 저작권법(이하 ‘1996년 저작권법’이라 한다)은 외국인의 실연에 대하여 "대한민국이 가입 또는 체결한 조약에 따라 보호되는 실연"(제61조 제1호 나목)과 "대한민국이 가입 또는 체결한 조약에 따라 보호되는 음반으로서 체약국 내에서 최초로 고정된 음반에 고정된 실연"(제61조 제1호 다목, 제2호 다목)을 저작인접권으로 보호하였고, 한편, 대한민국은 1995. 1. 1. TRIPs협정에 가입하였는데, TRIPs협정 제14조 에서는, 실연자, 음반제작자 및 방송사업자의 이른바 저작인접권을 인정하면서(제1, 2, 3항), 소급보호원칙을 규정한 ‘문학·예술저작물의 보호를 위한 베른협약’(이하 ‘베른협약’이라 한다) 제18조를 준용하도록 하고 있고(제6항), 베른협약 제18조는 이 협약의 효력발생 당시에 본국에서 보호기간의 만료에 의하여 이미 저작권이 소멸하여 공중의 자유이용 상태에 놓이지 아니한 모든 저작물에 대하여 소급적으로 보호하되(제1항) 기존의 또는 장래에 체결될 동맹국 사이의 특별협약이나 각 체약국의 국내법으로 그 소급보호원칙의 적용에 관한 방법을 제한할 수 있음(제3항)을 규정하고 있는데, 대한민국은 1996. 8. 21. 베른협약에도 가입하였다. 나아가 1996년 저작권법 부칙 제3조는 "제3조 제1항 및 제61조의 규정에 의하여 새로이 보호되는 외국인의 저작물 및 음반으로서 이 법 시행전에 공표된 것(이하 "회복저작물등"이라 한다)의 저작권과 실연자 및 음반제작자의 권리는 당해 회복저작물등이 대한민국에서 보호되었더라면 인정되었을 보호기간의 잔여기간동안 존속한다."라고 규정하고 있다. 따라서, 외국인 실연자의 저작인접권은 그 외국인의 본국이 TRIPs협정의 체약국이고 대한민국의 TRIPs협정 효력발생일인 1996. 1. 1. 본국의 저작권법에서 정한 보호기간이 만료되지 아니한 것인 때에는 국내에서 최초로 발표된 것(1957년 저작권법에 의하여 보호되는 부분)에 대한 것이 아닌 경우에도 소급하여 1996년 저작권법에 의하여 보호를 받게 되었다고 할 것인데, 범죄일람표 모든 음반은 모두 1987. 6. 30. 이전에 체약국 내에서 녹음되고, 발행된 것이므로, 위 음반 및 위 음반에 고정된 실연은 저작인접권으로서 1996년 저작권법에 의하여 비로소 보호를 받게 되었다고 할 것이다. 나. 외국인 실연자의 저작인접권의 보호기간 1) 대한민국에서 보호되었더라면 인정되었을 보호기간 1996년 저작권법 부칙 제3조는 "제3조 제1항 및 제61조의 규정에 의하여 새로이 보호되는 외국인의 저작물 및 음반으로서 이 법 시행전에 공표된 것(이하 ‘회복저작물등’이라 한다)의 저작권과 실연자 및 음반제작자의 권리는 당해 회복저작물등이 대한민국에서 보호되었더라면 인정되었을 보호기간의 잔여기간동안 존속한다"라고 규정하여, 회복저작물등의 소급보호에 관하여 일정한 제한을 가하고 있는바, 앞에서 살펴본 바와 같이 범죄일람표 모든 음반에 고정된 실연은 1996년 저작권법에 의하여 새로이 보호되는 외국인의 실연으로서 위 부칙 3조에 말하는 회복저작물등에 해당한다고 할 것이므로, 위 음반에 고정된 실연에 대한 실연자로서의 권리는 당해 실연이 ‘대한민국에서 보호되었더라면 인정되었을 보호기간의 잔여기간동안’ 존속한다고 할 것이다. 2) 대한민국 저작권법상 실연자의 권리의 보호기간 가) 1957년 저작권법은 저작권은 저작자의 생존간 및 사후 30년간 존속하되(제30조 제1항), 그 저작권의 기간을 계산함에는 저작자 사망의 해의 다음해부터 기산한다(제39조)고 규정하고 있었다. 나) 1987년 저작권법은 저작인접권에 관한 규정을 신설하면서, 그 보호기간은 실연에 있어서는 그 실연을 한 때의 다음해부터 기산하여 20년간으로(제70조 제1호) 정하면서, 그 부칙에서 이 법 시행전에 종전의 규정에 의한 저작물로서 1957년 저작권법 제2조의 규정에 의한 연주, 가창, 연출, 음반 또는 녹음필름은 종전의 규정에 의하며(제2조 제2항 제1호), 1987년 저작권법 시행 이전에 공표된 저작물로서 위 법 시행일 1987. 7. 1.을 기준으로 저작권이 소멸하지 않은 저작물에 대하여 종전의 규정에 의한 보호기간이 위 법에 의한 보호기간보다 긴 때에는 종전의 규정에 의하도록 정하였는바(제3조 제1호, 제2조 제1항), 결국 1987. 7. 1. 이후에 공표된 음반에 고정된 실연의 경우에만 위 법상의 보호기간이 적용되고, 그 전에 공표된 음반에 고정된 실연에 대한 실연자의 권리의 보호기간에 대하여는 여전히 1957년 저작권법에 의하게 되었다. 다) 1994. 1. 7. 법률 제4717호로 개정되어 1994. 7. 1. 시행된 저작권법(이하 ‘1994년 저작권법’이라 한다)은 실연자의 저작인접권의 보호기간을 그 실연을 한 때의 다음해부터 기산하여 50년으로 연장하였으나(제70조 제1호), 그 부칙 제3조에서 "이 법 시행전에 발생된 저작인접권의 보호기간은 종전의 규정에 의한다"고 정하여 위 법상의 보호기간은 1994. 7. 1. 이후에 녹음된 음반에 고정된 실연에 대한 권리에 대하여만 적용되게 되었다. 라) 2011. 12. 2. 법률 제11110호로 개정되어 2012. 3. 15. 시행된 저작권법(이하 ‘2012년 저작권법’이라 한다)은 실연자의 저작인접권의 보호기간을 그 실연을 한 때(다만, 실연을 한 때부터 50년 이내에 실연이 고정된 음반이 발행된 경우에는 음반을 발행한 때)의 다음해로부터 기산하여 70년으로 연장하였다(제86조 제2항 제2호). 또한 1987년 저작권법 시행일인 1987. 7. 1.부터 1994년 저작권법 시행일 전날인 1994. 6. 30.까지의 기간 동안 발생한 저작인접권에 대하여만 특별히 20년의 짧은 기간 보호를 받는다는 점이 문제가 되어 2012년 저작권법 부칙에서 특별규정(제4조 )을 두어 위 기간에 발생한 저작인접권도 1994년 저작권법에서 정한 보호기간 규정이 적용되게 하였다. 마) 위와 같은 2012년 저작권법까지의 실연자의 권리의 보호기간에 관한 규정들을 종합해 보면, 1987. 6. 30. 이전에 공표된 음반에 고정된 실연에 대한 권리는 1957년 저작권법에서 규정한 대로 저작자가 사망한 다음해로부터 30년까지 보호되고, 1987. 7. 1.부터 2012. 3. 14.까지 녹음된 음반에 고정된 실연에 대한 실연자의 저작인접권은 실연을 한 때의 다음해로부터 50년까지 보호되며, 2012. 3. 15. 이후 녹음된 음반에 고정된 실연에 대한 실연자의 저작인접권은 실연을 한 때(다만, 실연을 한 때부터 50년 이내에 실연이 고정된 음반이 발행된 경우에는 음반을 발행한 때)의 다음해로부터 70년까지 보호된다고 할 것이다. 다. 실연자의 전송권 1) 저작권법 제2조 제10호, 제7호에서 ‘전송’은 공중송신 중 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 접근할 수 있도록 저작물, 실연, 음반, 방송 또는 데이터베이스를 이용에 제공하는 것을 말하며, 그에 따라 이루어지는 송신을 포함한다고 규정하고 있다. 이는 쌍방향적인 정보통신망에 의한 통신에 관한 권리로서, 기존의 복제권이나 배포권 또는 방송권이 컴퓨터 통신을 통한 저작물의 유통에 그대로 적용되기 어렵다는 이유 때문에, 즉 복제는 전송에 수반되어 이루어지는 행위일 뿐이고, 배포는 유체물의 점유이전을 수반하지 않는 전송에는 적합하지 아니한 개념이며(전송의 결과, 디지털 저작물의 원본은 전송 후에도 전송자의 컴퓨터 내에 그대로 남아 있으면서 동일한 복제물이 동시에 다수의 수신자 컴퓨터에 전달되어 저장되므로, 전송의 경우에는 유체물의 점유이전을 수반하지 않는다), 방송 또한 쌍방향적인 정보의 유통을 특징으로 하는 전송과는 상이한 개념이기 때문에, 컴퓨터 통신을 통한 저작물의 유통에 적합한 새로운 개념으로 ‘전송권’이라는 개념을 도입한 것으로 해석되고 있다. 2) 1987년 저작권법 시행 전에 공표된 음반에 관한 저작권의 내용으로 전송권이 인정되는지 문제 된 사안에서, 1957년 저작권법에는 저작권자의 권리로서 전송권이 규정되어 있지 아니하였으나 2000. 1. 12. 법률 제6134호로 개정된 저작권법은 제18조의2로 저작권자의 전송권을 신설하면서 소급효를 제한하는 규정을 두지 아니하였고, 음반의 성격상 전송권이 인정될 여지가 없다는 등의 특별한 사정이 없다는 이유로 위 개정법률에 따라 전송권이 인정되었다(대법원 2016. 4. 28. 선고 2013다56167 판결 취지 참조). 3) 위와 같이 전송권이라는 개념이 도입된 배경을 고려하면 위 법리는 1987년 저작권법 시행전에 공표된 음반에 고정된 실연에 관한 저작권 에도 그대로 적용할 수 있다고 할 것인바, 1957년 저작권법에는 저작권자의 권리로서 전송권이 규정되어 있지 아니하였으나, 2004. 10. 16. 법률 제7233호로 개정된 저작권법은 제64조의 2로 실연자의 전송권을 신설하면서 소급효를 제한하는 규정을 두지 아니하였고, 실연의 성격상 전송권이 인정될 여지가 없다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 위 개정법률에 따라 1987년 저작권법 시행 전에 녹음된 음반에 고정된 실연에 대하여도 실연자의 전송권이 소급하여 인정된다 할 것이다(실연자의 전송권은 실연자에게 그의 실연에 대한 전송권을 부여함으로써 인터넷 등을 활용한 실연의 이용에 대한 권리를 명확히 하고 WIPO 실연 및 음반조약 제10조 및 제14조 를 반영하기 위해 2004. 10. 16. 법률 제7233호로 개정된 저작권법에서 도입되었으므로, ‘고정된 실연’에 대해서도 실연자의 전송권이 인정된다고 봄이 타당하다). 라. 범죄일람표 Ⅳ 순번 223 부분 기록에 의하면 위 부분 음반은 1987. 6. 30. 이전에 발행되었고(1958년도에 발행되었다), 위 음반의 실연자는 1986. 12. 31. 이전에 사망하였는바(공소외 6, 1986년도 사망), 앞에서 살펴본 바에 비추어 보면, 이 사건 범행년도인 2017년도 당시에는 위 음반에 고정된 실연에 대한 실연자의 저작권법상 권리는 그 보호기간[저작자 사망의 해의 다음해부터 30년간(1957년 저작권법상 보호기간)]이 이미 경과하였음이 역수상 명백하므로 위 음반에 고정된 실연에 대한 실연자의 저작권법상 권리는 소멸하였다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것임에도 원심은 이를 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다할 것이고, 이 점을 지적하는 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다. 마. 위 라.항 부분을 제외한 나머지 범죄일람표 부분 앞서 본 바에 의하면 위 부분 음반은 모두 1987. 6. 30. 이전에 발행된 것으로 위 음반의 실연자들은 모두 1987. 1. 1. 이후 사망하였으므로 위 음반의 실연자들의 저작권법상 권리는 위 2017년도 당시 그 보호기간[저작자 사망의 해의 다음해부터 30년간(1957년 저작권법상 보호기간)]이 경과하지 않았음이 역수상 명백하여 저작권법에 의하여 보호되고 있었다고 할 것이다. 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 위 음반을 디지털압축파일형태로 변환하여 이용자들의 요청에 따라 위 각 음반 파일을 ‘○○○’ 사이트를 통해 전송하는 방식으로 판매한 사실을 인정할 수 있는바, 이는 저작권법에 의하여 보호되고 있는 위 음반에 고정된 실연에 대한 실연자들의 전송권을 침해한 것이다. 그렇다면 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 바. 피고인의 나머지 주장에 대한 판단 1) 내국민대우(범죄일람표 Ⅰ 순번 18, Ⅲ 순번 1, 7 기재 부분을 제외한 나머지 모든 음반들 관련) 가) 피고인의 주장 요지 피고인은 회복저작물등이 내국민대우를 받는 것이 국내저작물과 똑같이 보호하라는 것은 아니고, 조약이 정한 보호기간까지만 보호를 하면 되는 것인바, 베른협약은 ′저작물과 관련하여′ 베른협약에서 부여한 권리뿐만 아니라 그 국가에서 현재 부여하고 있거나 또는 장래에 부여할 권리도 적용하도록 하고 있는 반면에 로마협약은 저작인접권과 관련하여 ′그 조약에서 특별히 부여한 권리에 관해서만′ 적용하도록 하고 있는바, 외국인의 실연은 TRIPs 협정 제14조 제5항 에 따라 "녹음 후 50년까지" 실연자의 저작인접권이 보호될 뿐이므로, 대상 음반들은 "사후 30년이 지나지 않았다" 하더라도 녹음후 50년이 지난 것들로서 실연자의 권리를 침해한 것이 아니다. 나) 판단 피고인은 원심에서도 이 부분과 같은 취지의 주장을 하였고 원심은 판결문 제5쪽 제11행부터 제8쪽 제12행까지 그 이유를 자세히 설시하면서 피고인의 위 주장을…