의정부지방법원 2019노2065

1. 이 법원의 심판범위 원심은, 피고인이 피해자 공소외 1로부터 공사비 67,160,786원 상당의 재산상 이익을 편취하였다는『2018고단3353』사건의 공소사실에 대하여 피고인이 42,720,000원 상당의 재산상 이익을 편취한 점에 대하여는 유죄로 인정하고, 위 42,720,000원을 초과하는 부분에 대하여는 이유에서 무죄로 판단하였다. 피고인은 유죄 부분에 대하여 불복, 항소하였고, 검사는 위 이유 무죄 부분에 대하여 불복, 항소하지 않았으므로, 상소불가분의 원칙에 의하여 위 이유 무죄 부분도 유죄 부분과 함께 당심에 이심되기는 하였으나 이 부분은 이미 당사자 간의 공격·방어의 대상에서 벗어나 사실상 심판대상에서 이탈하게 되어 이 법원으로서도 그 부분에까지 나아가 판단할 수 없다(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도5014 판결, 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도12934 판결 등 참조). 따라서 원심판결 중 위 이유 무죄 부분은 원심판결의 결론에 따르기로 하고, 이에 관하여 따로 판단하지 아니한다. 2. 항소이유 요지 양형과중 (원심: 징역 1년) 3. 직권판단 가. 원심 2018고단4184 사건 공소제기절차의 무효 형사소송법 제254조 제1항에 따라 검사가 공소를 제기할 때에는 공소장을 관할법원에 제출하여야 한다. 한편 형사소송법 제57조 제1항은 “공무원이 작성하는 서류에는 법률에 다른 규정이 없는 때에는 작성 연월일과 소속공무소를 기재하고 기명날인 또는 서명하여야 한다”고 정하고 있다. 여기서 ‘공무원이 작성하는 서류’에는 검사가 작성하는 공소장이 포함되므로, 검사의 기명날인 또는 서명이 없는 상태로 관할법원에 제출된 공소장은 형사소송법 제57조 제1항에 위반된 서류이다. 그리고 이와 같이 법률이 정한 형식을 갖추지 못한 공소장 제출에 의한 공소의 제기는 특별한 사정이 없는 한 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때(형사소송법 제327조 제2호)에 해당한다. 다만 이 경우 공소를 제기한 검사가 공소장에 기명날인 또는 서명을 추완하는 등의 방법에 의하여 공소의 제기가 유효하게 될 수 있다(대법원 2007. 10. 25. 선고 2007도4961 판결, 대법원 2012. 9. 27. 선고 2010도17052 판결 참조). 기록에 의하면, 원심 2018고단4184 사건에 관하여 제출된 공소장에는 “발신자 검사 △△△_______(인)”라는 기재가 있을 뿐이고 그 공소장에 형사소송법 제57조 제1항이 요구하는 검사의 서명 또는 날인이 되어 있지 아니한 사실을 알 수 있다. 그럼에도 원심은 이러한 공소제기절차의 하자를 간과한 채 피고인에게 공소장 부본을 송달하고 공판기일에서 이 부분 공소사실에 대하여 심리한 뒤 유죄판결을 선고하고 말았다. 따라서 원심판결에는 공소제기의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나. 당심의 하자 추완 미요구 ① 하자추완 요구는 법원의 의무가 아니다. ② 검사의 하자 추완은 원칙적으로 1심에서만 허용함이 마땅하다. 현행 형사소송법은 항소심의 사후심적 성격을 강화한 것이다. 속심이라는 성격을 강조하여, 항소심에서 공판의 첫 단추인 공소제기상 하자까지 시정을 허용하거나 항소법원이 검사에게 추완을 요구해야 한다고 해석하는 것은 사후심적 운영을 저해한다. ③ 그리고 피고인의 방어권 행사 등 여러 소송행위와 달리(예컨대, 친고죄에서 제1심 선고일 전까지만 고소취소의 사정을 반영시킬 수 있음. 정식재판청구의 취하는 제1심 선고일 전까지 가능함), 검사에게만 항소심 판결선고 전까지 추완을 허용할 이유는 없다. 특히, 공소제기의 기본이 되는 하자에 대하여는 더욱 그렇다. 이상과 같은 이유로 발견된 하자에 대하여 추완을 요구하지 아니한다. 4. 결론 그렇다면, 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있고, 이 부분 공소사실과 나머지 공소사실은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형으로 처단되어야 하므로, 원심판결 중 배상명령 각하 부분을 제외한 피고사건 부분은 전부 파기될 수밖에 없는바, 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결 중 피고사건 부분(이유 무죄 부분 포함)을 전부 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 다시 판결한다.