인천지방법원 2021노2136

1. 항소이유의 요지(양형부당) 가. 피고인 원심의 형(징역 1년 2월)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사 피고인에 대한 원심의 형은 너무 가벼워 부당하다. 2. 직권심판의 범위 형사소송법 제364조 제1항 및 제2항에는 항소법원은 항소이유서에 포함된 사유에 관해서 심판하여야 하나 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있다고 규정되어 있는 바, 형사소송법 364조 2항의 취지는 형사소송법이 항소이유를 제한하고 소정 기간 내에 항소이유서의 제출을 하도록 하는 등 항소절차를 제한하고 있기 때문에 당사자가 미처 생각지 못하고 또는 적절하게 항소이유서에서 지적하지 못한 사유도 있을 것이 예상되므로 실체적 진실의 발견과 형벌법규의 공정한 실현을 위하여 법원에게 판결에 영향을 미친 사유가 상소이유서에 포함되지 않는 경우에도 직권으로 심판을 하여 판결의 적정을 기하고 당사자의 이익을 보호하려는데 있고 동 조항의 판결에 영향을 미친 사유라는 것은 널리 항소이유가 될 수 있는 사유 중에서 직권조사사유를 제외한 것으로서 판결에 영향을 미친 경우를 포함하는 것이다(대법원 1976. 3. 23. 선고 76도437 판결 등 참조). 직권으로, 원심판결 중 각 업무방해의 점, 각 범죄이용인지 접근매체 대여로 인한 전자금융거래법위반의 점, 각 범죄이용인지 접근매체 보관으로 인한 전자금융거래법위반의 점에 사실의 오인이나 법리오해가 있어 판결에 영향을 미친 때에 해당하는지를 본다. 3. 이 사건 공소사실 중 각 업무방해의 점, 각 범죄이용인지 접근매체 대여로 인한 전자금융거래법위반의 점, 각 범죄이용인지 접근매체 보관으로 인한 전자금융거래법위반의 점 요지 별지 공소사실 기재와 같다. 4. 원심의 판단 원심은 그 거시 증거들에 의하면 공소사실이 모두 인정된다고 보아 피고인에 대한 위 공소사실을 모두 유죄로 판단하였다. 5. 당심의 판단 가. 각 업무방해의 점에 관한 판단 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들에 의하면, 피고인에 대한 위 공소사실이 범죄가 되지 아니하거나 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 위계로 피해 은행들의 계좌개설업무를 방해하였다는 사실이 합리적 의심이 없을 정도로 입증되었다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그러므로 이와 달리 피고인에 대한 위 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 업무방해죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 1) 업무방해죄는 우리나라와 일본에만 존재하는 범죄로 위헌시비가 있어왔고[헌법재판소 1998. 7. 16. 선고 97헌바23 결정(파업 등 쟁의행위 사건), 헌법재판소 2011. 12. 29. 선고 2010헌바54·407(병합) 결정(소비자불매운동사건) 등], 구성요건 또한 ‘위계’, ‘위력’, ‘업무’, ‘방해’ 등 개념 폭이 넓은 용어를 사용하고 있을 뿐만 아니라 추상적 위험만 있으면 처벌하므로 그 적용에 신중을 기할 필요가 있다. 이러한 관점에서 대법원도 공장을 양도한 후 계약을 위배하여 외상채무자로부터 외상대금을 수령한 경우(대법원 1984. 5. 9. 선고 83도2270 판결)와 어장의 대표자가 후임자에게 어장에 대한 허위의 채권을 주장하면서 예탁금 인출에 필요한 인장의 인도를 거절한 경우(대법원 1984. 7. 10. 선고 84도638 판결) 등에는 위계에 의한 업무방해로 되지 아니한다고 판시한 것으로 이해된다. 2) 검사는 이 부분 공소사실로, "피고인은 2020. 8. 20.경 부산시 동래구 (주소 생략)에 있는 부산은행 ◇◇동 지점에서, 사실 ‘유한회사 태정’ 명의 계좌를 개설하여 그 접근매체를 바로 양도할 의사였으나, 마치 ‘유한회사 태정’이 정상적으로 운영되는 회사인 것처럼 가장하여 사업자등록증 등 계좌 개설에 필요한 서류를 담당직원에게 제출하면서 ‘유한회사 태정’ 명의 계좌 개설을 신청하였고, 그 과정에서 통장, 현금카드 등을 타인에게 양도하는 경우 처벌받을 수 있다는 등의 안내를 받고 이를 준수할 것처럼 행세하는 등 위 직원을 기망하였으며, 이에 속은 위 직원으로 하여금 ‘유한회사 태정’ 명의의 부산은행 계좌(1012071XXXXXX)를 개설하도록 하여 피해자 부산은행의 계좌 개설업무를 방해하였고, 피고인은 위 성명불상자와 공모하여 그 때부터 다음 날까지 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 4회에 걸쳐 각 금융기관인 피해자들의 계좌 개설업무를 방해하였다."고 적시하였다. 3) 먼저, 피고인의 위와 같은 행위가 업무방해죄의 위계에 해당하는지를 본다. 가) 기록에 의하면, 검사는 피고인이 금융거래목적확인서 양식 중 금융거래목적 란에 "사업 거래 중" 또는 "법인사업용도"라고 기재하고, "타인으로부터 통장대여 요청을 받은 사실이 있습니까?"라는 질문(이하 ‘이 사건 질문’이라 한다)에 대하여 ‘아니오.’라고 허위의 답변을 기재하고, 은행 계좌개설 신청과정에서 통장, 현금카드 등을 타인에게 양도하는 경우 처벌받을 수 있다는 등의 안내를 받고도 계좌개설을 진행한 것이 피고인이 마치 각 회사가 정상적으로 운영되는 회사인 것처럼 가장하고 통장양도를 하지 않을 것처럼 행세하여 피해 은행의 직원을 기망한 것이라고 본 것임을 알 수 있다. 그러나 금융거래목적 확인서는 개설을 신청하는 은행계좌를 이용하려는 목적을 확인하려는 것에 불과하고, 이 사건 질문은 범죄피해나 범죄연루를 방지하고자 통장대여 요청을 받은 적이 있는지를 고객에게 단지 확인하는 것에 불과한 점, 통장 및 현금카드 등을 타인에게 양도하는 경우 처벌받을 수 있다는 등의 안내 또한 범죄연루를 방지하고자하는 단순한 안내행위에 불과한 점, 피고인의 경우처럼 신규법인 명의의 은행계좌를 개설하는 경우 개설 당시 회사가 정상적으로 운영되기 전인 경우가 대부분이므로 회사의 정상운영 여부는 은행계좌 개설을 위한 중요확인 사항이라고 단정하기 어려운 점, 이 사건에서 은행계좌 개설 당시 고객이 통장양도를 하지 않을 것인지를 확인할 의무가 피해 은행에게 있다거나 은행 직원이 이를 확인하려 했다고 볼 근거가 없는 점 등에서, 피고인이 금융거래목적 란과 이 사건 질문에 위와 같이 허위의 답변을 기재하고 은행계좌 개설 신청과정에서 접근매체양도의 경우 형사처벌을 받을 수 있다는 안내를 받고도 계좌개설을 진행한 것만으로는 피고인이 이 사건 각 회사가 정상적으로 운영되는 회사인 것처럼 가장하였다거나 통장양도를 하지 않을 것처럼 행세하여 피해 은행의 직원을 기망한 것이라고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다만, 결국 검사는 피고인이 금융거래목적 란과 이 사건 질문에 허위의 답변을 하고 이에 관한 서류를 첨부하여 제출한 행위 등이 피해 은행들의 계좌개설 업무를 위계로 방해한 것이라는 취지로 보이므로, 아래에서는 피고인의 위와 같은 행위가 업무방해죄의 위계에 해당하는지를 본다. 나) 위계에 의한 업무방해죄에서 ‘위계’란 행위자가 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인·착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말한다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도8506 판결 등 참조). 그러나 한편 학설과 판례는, 위계에 의한 공무집행방해 사건에 관하여, 재판이나 수사과정 또는 관청의 인·허가처분과 관련하여 허위진술, 허위기재, 허위신고 또는 허위자료 제출 등의 행위가 있는 경우 반드시 본죄가 성립한다고 할 수 없고, 이는 재판에서의 실체적 진실발견은 법관의 고유임무이고 수사과정에서의 실체적 진실발견은 수사기관의 고유임무이며 재판이나 수사절차에 참여하는 이해관계인으로서는 법적으로 진실만을 말할 의무가 있는 것이 아니기 때문이고, 따라서 당사자나 피고인이 법원에 대하여 허위진술을 하거나 또는 수사기관에 대하여 피의자가 허위자백을 하거나 참고인이 허위진술을 한 것만으로는 본죄가 성립한다고 할 수 없으며, 다만 피의자나 참고인이 피의자의 무고함을 증명할 목적으로 적극적으로 허위의 증거를 조작하여 제출하였고, 그 결과 수사기관이 그 진위에 관하여 나름대로 충실한 수사를 하였음에도 제출된 증거가 허위로 조작된 것임을 발견하지 못하여 잘못된 결론을 내리게 될 정도에 이르렀다면 이는 위계에 의하여 수사기관의 수사행위를 적극적으로 방해한 것으로서 본죄가 성립한다고 한다(대법원 1971. 3. 9. 선고 71도186 판결, 대법원 1972. 10. 10. 선고 72도1974 판결, 대법원 2003. 7. 25. 선고 2003도1609 판결, 대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도6101 판결, 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도15986 판결, 대법원 2019. 3. 14. 선고 2018도18646 판결 등 참조). 같은 취지에서 판례는 "허위의 재직증명서를 첨부하여 가입청약을 하고 전화를 가설하였더라도 전화가입청약에 대하여는 전화관서가 그 승낙순위에 해당하는지를 결정하는 것이므로 이로써는 본죄가 성립되지 아니한다."고 하거나(대법원 1977. 12. 27. 선고 77도3199 판결 참조), "세무공무원이 세무에 관한 범칙사건의 조사가 필요한 때는 범칙혐의자나 참고인을 심문, 압수 또는 수색을 할 수 있다는 조세범처벌절차법의 규정에 비추어 보면, 세무공무원이 범칙사건을 조사함에 있어서는 범칙혐의자나 참고인의 진술 여하에 불구하고 범칙혐의자를 확정하고 그 범칙사실을 인정할만한 객관적인 제반 증거를 수집 조사하여야 할 권리와 의무가 있다고 할 것이고, 범칙혐의자나 참고인에게 법적으로 진실만을 말하도록 의무가 지워져 있는 것도 아니므로, 범칙혐의자나 참고인이 세무공무원에 대하여 허위진술을 하더라도 본죄가 성립하지 아니한다."고 하여(대법원 2002. 12. 27. 선고 2002도4020 판결 등 참조), 피고인에게 진실만을 말할 의무가 있는 것이 아닌 경우 이를 위반하여 허위의 진술이나 신고를 하였다고 하더라도 ‘위계’에 해당하지 않는다고 판시하여, 위계에 의한 공무집행방해죄의 무분별한 확장을 제한하였는바, 업무방해죄에 관한 위 고찰의 점에 비추어 이러한 공무집행방해죄에 관한 법리는 위계에 의한 업무방해죄에도 동일하게 적용될 수 있다고 보는 것이 타당하다. 다) 피고인이 은행에 대해 계좌개설을 요청하고 은행이 이에 응하는 행위는 금융소비자가 금융기관인 은행이 판매하는 예금성 금융상품을 소비하는 행위로서 은행과 금융소비자 간의 사적 법률관계에 해당한다. 그러므로 특별한 법률적 근거나 약정이 없는 이상 금융소비자가 위 법률관계에 기해 금융상품을 소비함에 있어 은행에 대하여, 사적 영역에 해당한다고 할 계좌개설 이후의 타인과 자신의 금융거래의 목적이나 전기통신금융사기 등 범죄피해예방을 위한 이 사건 질문에 반드시 사실대로 응할 법적 의무가 있다고 볼 수 없다. 그런데 기록을 살펴보아도 검사는 이 사건 지침의 정확한 내용과 법적 성격(법규명령인지 내부준칙인지) 및 이에 따른 효과(구속력이 있는지 권고적 효력에 그치는지)에 관한 정확한 내용이나 관련 약관상의 내용을 밝힌 바 없다. 그러므로 피고인이 은행에 금융거래의 목적이나 이 사건 질문에 관해 과연 사실대로 답할 의무가 있는지 분명하지 않은 이상 피고인이 위 사항에 관해 허위의 답변을 하고 관련 서류를 제출하였다고 하더라도 이를 업무방해죄에서 규정한 위계에 해당한다고 단정할 수 없다. 라) 기록에 의하여 짐작되는 이 사건 지침의 취지와 내용은 은행에게 통장양도의 불법성을 고객에게 알리도록 함과 동시에 통장개설을 요청하는 고객에게 금융거래의 목적과 이 사건 질문에 답하고 관련 서류를 첨부하도록 요구하게 함으로써 고객 스스로 살피는 기회를 가져 전기통신금융사기 등 범죄로 인한 피해를 당하거나 위와 같은 범죄에 연루되지 않도록 예방하게 함에 있다고 보인다. 그렇다면 은행으로서는 이 사건 지침에 따라 고객에게 금융거래의 목적과 이 사건 질문에 대한 답변을 받고 관련 서류를 받아 안내와 예방 조치를 취함으로써 지침을 따랐다고 할 것이므로, 설령 피고인이 위 각 사항에 관해 허위의 답변을 하였다고 하더라도 답변 제출이 확인되는 이상 은행이나 피고인에게 금융감독기관의 행정적 제재 등 어떠한 불이익이 발생할 것이 법적으로 예정되어 있다고 볼 수 없다. 이러한 점에서도 이 사건 지침으로 피고인에게 위 각 사항에 관해 진실을 답할 의무가 인정된다고 단정할 수 없다. 마) 설령, 약관이나 이 사건 지침에서 금융소비자에 대해 금융거래의 목적이나 이 사건 질문에 관해 사실대로 답한 의무를 규정하고 있다고 하더라도, 위와 같은 규정은 다음과 같은 이유에서 유효한 법적 효력이 있다고 단정하기 어렵다. (1) 헌법 제12조는 제1항에서 적법절차의 원칙을 선언하고, 제2항에서 "모든 국민은 고문을 받지 아니하며, 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다."고 규정하여 진술거부권을 국민의 기본적 권리로 보장하고 있다. 이는 형사책임과 관련하여 비인간적인 자백의 강요와 고문을 근절하고 인간의 존엄성과 가치를 보장하려는 데에 그 취지가 있다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도5441 판결 등 참조). 금융감독원이나 금융기관이 이 사건 지침이나 약관을 통해 고객에게 금융거래의 목적이나 이 사건 질문에 관해 사실대로 답할 의무를 부과하고, 진실에 반하는 답변을 하는 경우 계좌개설을 거부하는 등 불이익을 고지하고, 나아가 검사가 이 사건의 경우처럼 형사처벌까지 구하는 것은 금융상품을 이용하고자 하는 국민에게 사실상 그 이용행위에 관련하여 일어났거나 앞으로 일어날 범죄행위에 대해 미리 자백할 것을 강요하고 이에 응하지 않는 경우 위와 같은 범죄행위의 발생 여부와는 상관없이 형사처벌을 하겠다는 것과 다름 아니어서 헌법에 위반될 소지가 있다고 보인다. (2) 금융감독원이나 은행이 이 사건 지침이나 약관을 통해 고객에게 금융거래의 목적이나 이 사건 질문에 관해 사실대로 답할 의무를 부과하고, 진실에 반하는 답변을 하였다는 것만으로 계좌개설을 거부하는 등 불이익을 고지하고, 나아가 검사가 이 사건의 경우처럼 형사처벌까지 구하는 것을 허용한다면, 이는 헌법이 보장하는 양심의 자유 중 절대적 자유인 내심적 자유를 침해 내지 처벌하는 것이 되거나 내심의 윤리적 판단을 국가권력이나 우월적 지위에 있는 금융기관에 의하여 외부에 표명하도록 강제받는 것이 되어 소극적 양심의 자유를 침해하는 것으로써 헌법에 위반될 소지가 있다고 보인다. 4) 다음으로, 피고인의 위계행위로 인해 피해 은행의 계좌개설업무방해의 결과가 초래되었는지 본다. 가) 대법원은 "상대방으로부터 신청을 받아 상대방이 일정한 자격요건 등을 갖춘 경우에 한하여 그에 대한 수용 여부를 결정하는 업무에 있어서는 신청서에 기재된 사유가 사실과 부합하지 않을 수 있음을 전제로 그 자격요건 등을 심사·판단하는 것이므로, 그 업무담당자가 사실을 충분히 확인하지 아니한 채 신청인이 제출한 허위의 신청사유나 허위의 소명자료를 가볍게 믿고 이를 수용하였다면 이는 업무담당자의 불충분한 심사에 기인한 것으로서 신청인의 위계가 업무방해의 위험성을 발생시켰다고 할 수 없어 위계에 의한 업무방해죄를 구성하지 않지만, 신청인이 업무담당자에게 허위의 주장을 하면서 이에 부합하는 허위의 소명자료를 첨부하여 제출한 경우 그 수리 여부를 결정하는 업무담당자가 관계 규정이 정한 바에 따라 그 요건의 존부에 관하여 나름대로 충분히 심사를 하였음에도 신청사유 및 소명자료가 허위임을 발견하지 못하여 그 신청을 수리하게 될 정도에 이르렀다면, 이는 업무담당자의 불충분한 심사가 아니라 신청인의 위계행위에 의하여 업무방해의 위험성이 발생한 것이어서 위계에 의한 업무방해죄가 성립한다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도6950 판결 등 참조)."고 판시하여, 허위의 신청사유나 소명자료가 수용된 경우에 관하여 위계에 의한 업무집행방해죄를 엄격하게 해석하여 적용함으로써 위 처벌조항의 합헌성을 유지하려 노력하고 있다. 나) 이 사건의 경우, 비록 "금융거래목적확인서"에는 "필요 시 은행이 추가 자료를 요청하거나 서류의 정당여부를 검증할 수 있습니다."라고 기재되어 있긴 하나, 기록을 살펴보아도 이 사건 지침에 의하여 은행에게 금융거래의 목적과 이 사건 질문에 관한 답변의 진실성에 관하여 어느 정도의 심사권을 부여하고 있는지 불분명하고, 기록에 나타난 대부분의 은행은 이에 관하여 피고인으로부터 사업자등록증, 인감증명서, 법인등기부등본, 신분증을 받는 데에 그쳤고, 피고인이 한 은행에 대해 복수의 계좌를 동시에 개설하는 경우에도 추…