부산고등법원(울산) 2022노82

1. 항소이유의 요지 가. 피고인 5(상고심의 원심 공동피고인 1이 피고인 5로 비실명 처리됨) 원심의 형이 너무 무거워 부당하다. 나. 피고인 1 1) 법리오해 및 사실오인 가) 원심에서 피고인과 피고인 6(상고심의 원심 공동피고인 3이 피고인 6으로 비실명 처리됨), 피고인 2, 피고인 4가 각 자신에 대한 공소사실을 전부 또는 일부 자백하거나 사실관계를 인정하는 취지로 한 법정진술도 모두 위법수집증거의 2차적 증거에 해당하여 증거능력이 없다. 그밖에 피고인에 대한 각 공소사실을 유죄로 인정할 증거가 없다. 나) 피고인 2에 대한 2018. 3. 30.경 현금 300만 원 공여 부분에 관하여, 피고인이 공여한 현금의 액수는 200만 원이다. 다) 피고인 3에 대한 2017. 12. 2.경 현금 300만 원 공여 부분과 피고인 2에 대한 2017. 12. 5.경 현금 300만 원 공여 부분에 관하여, 수사기관은 2017. 11. 22. 공소외 2 명의 계좌에서 출금한 300만 원을 중복해서 각 뇌물의 출처로 보았다. 따라서 위 각 공소사실은 유죄로 인정할 증거가 없다. 2) 양형부당 원심의 형이 너무 무거워 부당하다. 다. 피고인 2 1) 법리오해 및 사실오인 가) 원심에서 피고인 1이 그에 대한 공소사실을 자백하는 취지로 한 법정진술은 위법수집증거의 2차적 증거에 해당하여 증거능력이 없고, 그밖에 피고인의 자백을 보강할 증거가 없다. 나) 2017. 7. 28.경 현금 500만 원 수수 부분에 관하여, 피고인이 받은 현금의 액수는 400만 원이다. 다) 2017. 10.경 뇌물수수 중 2017. 10. 31. 현금 300만 원 수수 부분에 관하여, 피고인은 피고인 1로부터 현금을 받은 사실이 없다. 라) 2017. 12. 5.경 현금 300만 원 및 향응 8만 원 수수 부분에 관하여, 현금 300만 원의 출처가 피고인 1이 2017. 12. 2.경 피고인 3에게 공여한 돈과 중복된다. 피고인은 피고인 1로부터 현금 300만 원 및 8만 원 상당의 향응을 제공받은 사실이 없다. 2) 양형부당 원심의 형이 너무 무거워 부당하다. 라. 피고인 3 원심의 형이 너무 무거워 부당하다. 마. 검사 1) 법리오해 및 사실오인(피고인 1, 피고인 2, 피고인 4에 대하여) 가) 환경부 소속 공무원인 특별사법경찰관(이하 ‘환경부 특사경’이라 한다)이 발부받은 1차 압수·수색·검증영장(이하 ‘1차 압수·수색영장’이라 한다)에 기재된 피고인 1에 대한 환경분야시험·검사등에관한법률위반(이하 ‘환경시험검사법위반’이라 한다)의 범죄사실은 이 사건 공소사실과 사이에 범행 동기와 경위, 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거의 관계에 있어 객관적 관련성이 인정되고, 관련자가 공통되므로 인적 관련성도 인정된다. 따라서 1차 압수·수색영장을 집행하여 압수한 피고인 1의 휴대전화 1대(삼성 갤럭시 S8+)를 디지털 증거분석하여 수집된 피고인 1의 뇌물공여, 공소외 4, 피고인 2, 피고인 3의 뇌물 수수, 피고인 1의 연구수당을 통한 비자금 조성 등에 관한 통화녹음 파일 73건 및 카카오톡 등 문자메시지(이하 ‘이 사건 전자정보’라 한다)는 이 사건 공소사실에 관한 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다. 나) 환경부 특사경은 일반 공무원의 지위에서 환경부 특사경의 직무범위에 속하지 않는 범죄에 관한 증거를 발견하고 수사기관에 통보했을 뿐, 수사기관의 지위에서 이 사건을 수사하지 않았다. 따라서 수사기관이 수사절차에서 위법한 탐색행위를 하였다고 볼 수 없어, 위법수집증거 배제법칙이 적용되지 않는다. 다) 환경부 특사경으로서는 가능한 선에서 빠르게 수사를 의뢰하였고, 그로부터 수사를 의뢰받은 검찰에서의 압수·수색과 환경부 특사경의 절차위반행위 사이에는 인과관계가 단절된다. 따라서 검찰이 피고인 1, 피고인 2 등에 대한 뇌물수수 등 범죄사실로 2차 압수·수색·검증영장을 발부받아 수집한 증거는 증거능력이 인정된다. 라) 피고인 2, 피고인 4가 부인하는 공소사실에 관한 증인 피고인 1, 피고인 3, 공소외 3, 공소외 2의 각 법정진술은 환경부 특사경의 절차위반행위와 사이에 인과관계가 단절되어 증거능력이 있다. 또 원심 스스로 증거능력을 인정한 피고인 1의 원심 자백 진술을 통해서도 피고인 2, 피고인 4에 대한 공소사실은 모두 유죄로 인정된다. 2) 양형부당(피고인 5, 피고인 1, 피고인 6, 피고인 2, 피고인 3에 대하여) 원심의 형이 너무 가벼워 부당하다. 2. 직권 판단 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다. 검사는 이 법원에서 피고인 1에 대한 공소장의 적용법조에 "형법 제39조 제1항"을 추가하고 공소사실의 앞부분에 피고인 1의 전과를 추가하는 내용으로 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었다. 따라서 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분은 그 전부가 그대로 유지될 수 없게 되었다. 다만, 원심판결 중 유죄 부분에 관한 피고인 1의 법리오해 및 사실오인 주장과 원심판결 중 무죄 부분에 관한 검사의 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단 대상이 되므로 아래에서 판단한다. 3. 증거능력에 관한 판단 가. 관련 법리 1) 헌법 제12조의 영장주의와 형사소송법 제199조 제1항 단서의 강제처분 법정주의는 수사기관의 증거수집뿐만 아니라 강제처분을 통하여 획득한 증거의 사용까지 아우르는 형사절차의 기본원칙이다. 따라서 수사기관은 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관계가 없는 증거를 압수할 수 없고, 별도의 영장을 발부받지 아니하고서는 압수물 또는 압수한 정보를 그 압수의 근거가 된 압수·수색영장 혐의사실과 관계가 없는 범죄의 유죄 증거로 사용할 수 없다. 형사소송법 제215조 제1항은 "검사는 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수·수색 또는 검증을 할 수 있다."라고 규정한다. 여기에서 ‘해당 사건과 관계가 있다’는 것은 압수·수색영장에 기재한 혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 것으로서 압수·수색영장의 혐의사실과 사이에 객관적, 인적 관련성이 인정되는 것을 말한다. 혐의사실과의 객관적 관련성은 압수·수색영장에 기재된 혐의사실 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 경우를 의미하지만, 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우에도 인정할 수 있다. 이때 객관적 관련성은 압수·수색영장에 기재된 혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사 경위 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정할 수 있고, 혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으로 객관적 관련성이 있다고 볼 수는 없다(대법원 2023. 6. 1. 선고 2018도18866 판결 등 참조). 수사기관은 압수의 목적물이 전자정보가 저장된 저장매체인 경우에는 압수·수색영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련 있는 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제하여 이를 제출받아야 하고, 이러한 과정에서 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다. 따라서 저장매체의 소재지에서 압수·수색이 이루어지는 경우는 물론 예외적으로 저장매체에 들어 있는 전자파일 전부를 하드카피나 이미징(imaging) 등의 형태(이하 ‘복제본’이라 한다)로 수사기관 사무실 등으로 반출한 경우에도 반출한 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실 관련성에 대한 구분 없이 임의로 저장된 전자정보를 문서로 출력하거나 파일로 복제하는 행위는 원칙적으로 영장주의 원칙에 반하는 위법한 압수가 된다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2015도12400 판결, 대법원 2017. 11. 14. 선고 2017도3449 판결 등 참조). 수사기관이 압수·수색영장에 기재된 범죄 혐의사실과의 관련성에 대한 구분 없이 임의로 전체의 전자정보를 복제·출력하여 이를 보관하여 두고, 그와 같이 선별되지 않은 전자정보에 대해 구체적인 개별 파일 명세를 특정하여 상세목록을 작성하지 않고 ‘….zip’과 같이 그 내용을 파악할 수 없도록 되어 있는 포괄적인 압축파일만을 기재한 후 이를 전자정보 상세목록이라고 하면서 피압수자 등에게 교부함으로써 범죄 혐의사실과 관련성 없는 정보에 대한 삭제·폐기·반환 등의 조치도 취하지 아니하였다면, 이는 결국 수사기관이 압수·수색영장에 기재된 범죄 혐의사실과 관련된 정보 외에 범죄 혐의사실과 관련이 없어 압수의 대상이 아닌 정보까지 영장 없이 취득하는 것일 뿐만 아니라, 범죄혐의와 관련 있는 압수 정보에 대한 상세목록 작성·교부의무와 범죄혐의와 관련 없는 정보에 대한 삭제·폐기·반환의무를 사실상 형해화하는 결과가 되는 것이어서 영장주의와 적법절차의 원칙을 중대하게 위반한 것으로 봄이 상당하다. 따라서 이와 같은 경우에는 영장 기재 범죄 혐의사실과의 관련성 유무와 상관없이 수사기관이 임의로 전자정보를 복제·출력하여 취득한 정보 전체에 대해 그 압수는 위법한 것으로 봄이 상당하고, 사후에 법원으로부터 그와 같이 수사기관이 취득하여 보관하고 있는 전자정보 자체에 대해 다시 압수·수색영장이 발부되었다고 하여 달리 볼 수 없다(대법원 2022. 1. 14. 자 2021모1586 결정 참조). 전자정보에 대한 압수·수색이 종료되기 전에 혐의사실과 관련된 전자정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견하면, 수사기관은 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원에서 별도의 범죄혐의에 대한 압수·수색영장을 발부받은 경우에 한하여 그러한 정보를 적법하게 압수·수색할 수 있다. 이 경우에도 특별한 사정이 없는 한 피압수자에게 형사소송법 제219조, 제121조, 제129조에 따라 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 피압수자의 이익을 보호하기 위한 적절한 조치를 하여야 한다(대법원 2017. 11. 14. 선고 2017도3449 판결 등 참조). 2) 한편, 법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거 수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살펴야 한다. 그리고 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012도13607 판결, 대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도7101 판결, 대법원 2018. 4. 26. 선고 2018도2624 판결 등 참조). 나. 개별 증거에 관한 판단 1) 이 사건 전자정보 가) 원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 이 사건 전자정보는 1차 압수·수색영장에 적힌 범죄사실과 객관적 관련성이 없는 범죄에 관한 것임에도 수사기관이 별개 범죄혐의에 대한 압수·수색영장을 발부받는 등 조치 없이 이 사건 전자정보를 탐색하고 보관하였으므로, 이 사건 전자정보는 영장주의 내지 적법절차를 위반하여 수집한 위법수집증거로 증거능력이 없고, 2차 압수·수색영장에 기한 압수 역시 위법하다고 판단하였다. 나) 원심이 적절히 든 사정에다가, 기록에 의하여 알 수 있는 다음 사정도 보태어 보면 이 사건 전자정보는 영장주의와 적법절차의 원칙을 중대하게 침해하여 위법하게 수집된 증거에 해당하여 증거능력이 없다. 사후에 법원으로부터 환경부 특사경이 취득하여 보관하였던 이 사건 전자정보 자체에 대해 다시 2차 압수·수색영장이 발부되었다고 해서 달리 볼 수 없다. 따라서 원심의 판단은 정당하고, 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. (1) 환경부 특사경이 발부받아 집행한 1차 압수·수색영장에 적힌 피의사실은 대기측정 대행업을 하는 주식회사 ○○○(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)의 운영자인 피고인 1이 2017. 3. 16.경부터 2017. 7. 24.경까지 ◁◁◁ 주식회사 등 공소외 1 회사에 대기 자가측정 업무를 의뢰한 업체의 대기 측정기록부를 조작하였다는 것이다. 이 범행은 공소외 1 회사와 그 소속 임직원들이 저지른 범죄인데, 1차 압수·수색영장 집행 당시 피고인 2가 울산광역시청 □□□과 과장이었다는 일반적·추상적 사정 외에 그에 대한 피고인 1의 뇌물공여가 대기 측정기록부 조작 범행 사실의 증명과 구체적, 개별적인 관련이 있다는 정황은 발견되지 않았다. 피고인 1이 피고인 3에게 뇌물을 공여하고, 한국환경산업기술원으로부터 연구개발 사업비를 편취해 비자금을 조성하였다는 뇌물 수수 및 공여, 사기 또한 피고인 1이 대기 측정기록부 조작 범행에 가담하였는지 여부를 증명하는 것과는 아무런 관련이 없는 범죄다. (2) 환경부 소속 공무원은 구 형사소송법(2020. 2. 4. 법률 제16924호로 개정되기 전의 것) 제197조 및 ‘사법경찰관리의 직무를 수행할 자와 그 직무범위에 관한 법률’ 제5조 제22호, 제6조 제19호에 따라 사법경찰관리로서 1차 압수·수색영장을 집행하고 이 사건 전자정보를 탐색하였다. 따라서 환경부 특사경이 직무범위 밖의 범죄에 관한 증거자료를 탐색한 것도 수사기관으로서의 행위로 봄이 옳다. 구 ‘특별사법경찰관리 집무규칙(2021. 1. 1. 법무부령 제995호로 폐지되기 전의 것)’ 제13조 및 ‘특별사법경찰관리에 대한 검사의 수사지휘 및 특별사법경찰관리의 수사준칙에 관한 규칙’ 제26조도 특별사법경찰관은 그 직무범위에 속하지 아니하는 범죄나 이에 대한 증거자료를 발견한 경우 당해 범죄의 법정형에 징역형이 포함되어 있는 때에는 이를 관할 지방검찰청 검사장 또는 지청장에게 지체없이 보고하여야 한다고 규정하고 있는데, 이와 같은 보고의무도 해당 특별사법경찰관리가 수사기관으로서 지위를 계속 갖고 있음을 전제로 하고 있다고 이해된다. (3) 환경부 특사경은 2019. 11. 13. 1차 압수·수색영장을 집행하여 이 사건 전자정보를 취득하였음에도, 그 무렵 관할 지방검찰청 검사장 등에게 보고하여 압수·수색영장을 발부받도록 하는 등 조치를 취하지 않았다. 오히려 환경부 특사경은 직무범위 밖의 범죄에 관한 증거를 탐색·수집하고 이에 관한 보고서까지 작성한 후 1차 압수·수색영장 집행일부터 약 1년 6개월이 지난 2021. 4. 2.에야 비로소 검찰에 수사를 의뢰하였고, 그때까지 이 사건 전자정보를 폐기하지 않고 보관하였다. 이는 영장주의와 적법절차의 원칙을 본질적으로 훼손한 것으로, 중대한 절차 위반행위에 해당한다. 그리고 환경부 특사경이 형사소송법 제245조의10 제2항, ‘특별사법경찰관리에 대한 검사의 수사지휘 및 특별사법경찰관리의 수사준칙에 관한 규칙’ 제2조에 따라 검사의 지휘를 받는 사법경찰관 지위에 있다는 점도 고려하면, 검찰이 수사 의뢰에 따라 수사에 착수하여 법원으로부터 압수·수색영장을 발부받았다는 사정만으로 환경부 특사경의 절차 위반행위로 인한 하자가 치유된다거나 인과관계가 단절 또는 희석되었다고 볼 수 없다. 2) 이 사건 전자정보를 기초로 작성된 진술조서, 피의자신문조서 등(증거목록 순번 1~318) 가) 원심은, 이 사건 전자정보를 기초로 작성된 진술조서, 피의자신문조서 등 검사가 제출한 모든 증거(증거목록 순번 1~318)는 위법수집증거인 이 사건 전자정보를 기초로 획득된 2차적 증거로서 증거능력이 없고, 인과관계의 희석 또는 단절 등 예외적으로 증거능력을 인정할 만한 사정도 없으므로 증거로 동의한 부분도 피고인들 모두에 대하여 증거능력이 없다고 판단하였다. 나) 앞서 본 대로, 환경부 특사경의 절차 위반행위는 영장주의와 적법절차의 원칙을 본질적으로 훼손한 것으로, 위법성의 정도가 중대하다. 검찰은 환경부 특사경으로부터 전달받은 이 사건 전자정보를 피고인들의 뇌물수수 또는 뇌물공여 범죄의 혐의를 소명하는 자료로 삼아 계좌 거래내역, 카드결제 사용 정보를 압수·수색하고, 통화녹음에 나타난…