부산고등법원 2024노216

1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1, 피고인 2(법리오해, 사실오인, 양형부당) 1) 뇌물죄 성립 여부에 관한 법리오해 및 사실오인 원심은 아래와 같이 법리를 오해하거나 사실을 오인하여 피고인 1, 피고인 2에 대하여 공소사실 제1항의 사전뇌물수수죄, 뇌물수수죄 및 제6항의 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)죄의 성립을 인정한 잘못이 있다. 가) ○○○시장정비사업조합(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)은 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다)이 정한 재개발·재건축 조합과 성질이 다르고, 이 사건 조합의 설립 근거가 되는 전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법(이하 ‘전통시장법’이라 한다)에는 도시정비법 제134조와 같은 조합임원에 대한 공무원 의제조항이 없다. 따라서 전통시장법 제4조 제1항의 포괄적인 준용규정만으로 도시정비법의 벌칙 적용에서 공무원 의제 규정까지 준용된다고 해석하는 것은 명확성의 원칙에 위배되고 지나친 유추 및 확장해석에 해당하여 죄형법정주의에 반한다. 결국 이 사건 조합의 조합장인 피고인 1은 뇌물죄의 적용과 관련하여 공무원으로 의제될 수 없다. 나) 설령 이 사건에 도시정비법이 준용되더라도, 피고인 1, 피고인 2는 이 사건 조합이 체결할 계약에 관하여 금품을 수수하였으므로 위 피고인들에 대하여는 형법의 뇌물죄가 아니라 도시정비법 제135조 제2호의 벌칙 규정이 적용되어야 한다. 2) 공소사실 제1의 가.항 사전뇌물수수의 점에 관한 사실오인 피고인 1은 이 사건 조합의 조합장으로 당선된 후 전 조합장을 상대로 직무집행정지가처분(이하 ‘이 사건 가처분’이라 한다)을 신청하였고, 그 과정에서 소외 2는 변호사 선임비용 440만 원 및 인지 송달료 50만 원을 부담하였다. 그런데 피고인 1은 이 사건 가처분 소송과 관련하여 상대방과 저촉되는 지위에 있는 자가 당사자가 되어야 한다는 법리에 따라 그 당사자가 되었을 뿐, 조합장 지위의 분쟁에 대한 실질적인 이해관계는 이 사건 조합에 있으므로, 위 변호사 선임비용 등은 이 사건 조합이 부담할 채무에 해당한다. 따라서 피고인 1, 피고인 2가 소외 2로부터 변호사 선임비용 등을 지급받아 이를 뇌물로 수수하였다고 인정할 수 없음에도, 원심은 사실을 오인하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 잘못이 있다. 3) 공소사실 제1의 나.항 사전뇌물수수의 점 및 다.항 뇌물수수의 점에 관한 사실오인 피고인 1 소유의 부산 사상구 (지번 3 생략) 도로 357㎡ 및 같은 동 (지번 4 생략) 도로 746.8㎡(이하 위 토지들을 통틀어 ‘이 사건 토지’라고 한다)는 이 사건 조합의 정비사업 추진을 위하여 필요한 토지이다. 이에 피고인 1, 피고인 2는 이 사건 조합과 용역계약을 체결하고자 하였던 피고인 5, 피고인 6에게 이 사건 토지를 매도하고 그 매매대금의 일부로서 각 1,000만 원을 지급받았을 뿐이고, 위 계약을 체결하는 대가로 이를 지급받은 것이 아니다. 따라서 피고인 1, 피고인 2가 피고인 5, 피고인 6으로부터 각 1,000만 원을 지급받아 이를 뇌물로 수수하였다고 인정할 수 없음에도, 원심은 사실을 오인하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 잘못이 있다. 4) 양형부당 피고인 1, 피고인 2에 대한 원심의 형(피고인 1: 징역 3년, 집행유예 5년 및 벌금 6,000만 원 등, 피고인 2: 징역 4년 및 벌금 6,000만 원 등)이 너무 무거워서 부당하다. 나. 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5(양형부당) 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5에 대한 원심의 형(피고인 3: 징역 3년, 집행유예 5년 및 벌금 4,000만 원 등, 피고인 4: 징역 2년 6월, 집행유예 4년 및 벌금 4,000만 원 등, 피고인 5: 징역 2년 6월, 집행유예 4년 및 벌금 4,000만 원 등)이 너무 무거워서 부당하다. 다. 피고인 6(사실오인) 공소사실 제4항 뇌물공여의 점과 관련하여, 피고인 6은 피고인 1과 사이에 이 사건 토지에 관한 매매계약을 체결하고 계약금으로 1,000만 원을 지급하였을 뿐이고, 이 사건 조합과 계약을 체결하는 대가로 이를 지급한 것이 아니다. 따라서 피고인 6이 피고인 1, 피고인 2에게 위 1,000만 원을 지급하여 뇌물을 공여하였다고 인정할 수 없음에도, 원심은 사실을 오인하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 잘못이 있다. 라. 피고인 7(사실오인) 공소사실 제5항 뇌물공여의 점과 관련하여, 피고인 7은 소외 1 회사가 피고인 1에게 5,000만 원을 대여하는 것을 주선하였을 뿐이고, 이 사건 조합과 계약을 체결하는 대가로 무상으로 위 돈을 대여하거나 이를 통해 이익을 얻은 사실이 없다. 따라서 피고인 7이 피고인 1, 피고인 2에게 5,000만 원을 무상으로 대여하여 금융이익 상당의 뇌물을 공여하였다고 인정할 수 없음에도, 원심은 사실을 오인하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 잘못이 있다. 2. 판단 가. 피고인 1, 피고인 2의 주장에 관한 판단 1) 뇌물죄의 성립 여부에 대한 법리오해 및 사실오인 주장에 관한 판단 가) 원심의 판단 피고인 1, 피고인 2는 원심에서는 이 부분을 다투지 않았는데, 원심은 피고인 1은 2020. 4. 1.경부터 이 사건 조합의 조합장으로 재직하였던 사람으로서 도시정비법 제134조에 따라 형법 제129조부터 제132조를 적용할 때에는 공무원으로 의제된다고 본 다음, 피고인 1, 피고인 2에 대한 공소사실 제1항의 각 사전뇌물수수 및 뇌물수수의 점과 제6항의 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)의 점을 모두 유죄로 인정하였다. 나) 이 법원의 판단 (1) 피고인 1의 공무원 의제 여부에 관한 판단 전통시장법 제2조 제6호는 시장정비사업에 관하여 ‘제41조에 따른 시장정비사업시행자가 시장의 현대화를 촉진하기 위하여 상업기반시설 및 도시정비법 제2조 제4호에 따른 정비기반시설을 정비하고, 대규모점포가 포함된 건축물을 건설하기 위하여 이 법과 도시정비법 등에서 정하는 바에 따라 시장을 정비하는 모든 행위를 말한다’고 규정하고 있고, 제9호는 ‘시장정비사업조합이란 제32조 제1항에 따른 토지 등 소유자가 시장정비사업을 추진하기 위하여 도시정비법 제35조에 따라 설립한 조합을 말한다’고 규정하고 있으며, 제4조 제1항은 ‘시장정비사업과 관련하여 이 법에서 정하지 아니한 사항은 도시정비법 중 재개발사업에 관한 규정을 준용하고, 그 밖의 사항에 관하여는 같은 법 및 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률의 관련 규정을 각각 준용한다’고 규정하고 있다. 위와 같은 조문의 체계와 내용에 비추어보면, 시장정비사업조합은 그 자체로서 도시정비법의 규정에 따라 설립된 것이고, 시장정비사업은 기본적으로 재개발사업의 일종으로서 이와 동일한 실질을 갖추고 있다고 볼 것이다. 또한 재개발사업과 시장정비사업의 조합 모두 조합원들의 의사에 따라 투명하게 운영되어야 한다는 점에서 동일하고, 이에 전통시장법에서도 시장의 특수성을 고려하여 전통시장법이 특히 달리 정하는 경우를 제외하고는 일반적으로 도시정비법이 정하는 바에 따르도록 규정하고 있다. 결국 전통시장법 제4조 제1항의 입법 취지는 시장정비사업조합의 운영이나 사업시행 전반에 도시정비법 규정을 원칙적·포괄적으로 준용하고자 하는 취지로 충분히 이해할 수 있고, 여기에는 도시정비법이 정한 형사처벌 및 공무원 의제조항의 준용 역시 포함된다고 봄이 타당하다[이와 관련하여 피고인 1, 피고인 2가 들고 있는 대법원 2006. 10. 19. 선고 2004도7773 전원합의체 판결은 지방세법의 일괄적 준용규정만으로는 그 개념과 성격 등에 차이가 있는 원천징수의무자에 대한 조세범처벌법의 처벌규정을 특별징수의무자에게 그대로 적용할 수 없다고 판시한 사안으로 이 사건과는 차이가 있고, 헌법재판소 2011. 10. 25. 선고 2011헌바13, 65(병합) 전원재판부 결정 역시 도시정비법 제84조의 공무원 의제조항의 위헌 여부를 판단한 사안으로 이 사건과 직접 관련이 있다고 볼 수 없다]. 따라서 이 사건에서 피고인 1에 대하여 도시정비법상 형사처벌 및 공무원 의제조항을 적용하는 것이 죄형법정주의가 요구하는 명확성의 원칙이나 유추·확장해석 금지의 원칙에 위배된다고 볼 수 없으므로, 원심이 피고인 1에 대하여 공무원 의제조항을 적용한 것은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 법리를 오해하거나 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 보기 어렵다. 따라서 피고인 1, 피고인 2의 이 부분 주장은 이유 없다. (2) 도시정비법 제135조 제2호의 적용 여부에 관한 판단 도시정비법은 제29조에서 정비사업의 시행을 위한 공사, 용역, 물품구매 및 제조 등에 관한 계약 체결의 방법 등을 정하면서, 제132조 제1항에서 ‘누구든지 추진위원, 조합임원의 선임 또는 제29조에 따른 계약 체결과 관련하여 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니 된다’라고 규정한 다음, 같은 항 제2호에서 위에서 규정한 다음 각 호의 행위 중 하나로 ‘금품, 향응 또는 그 밖의 재산상 이익을 제공받거나 제공의사 표시를 승낙하는 행위’를 규정하고 있고, 도시정비법 제135조 제2호는 이를 위반한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있다. 위 규정에 의하면, 조합임원이 사업 시행을 위한 계약 체결과 관련하여 금품, 향응 또는 그 밖의 재산상 이익을 제공받은 경우에는 위 도시정비법 규정이 적용되는 것으로 보이기는 하나, 그와 별개로 뇌물죄의 요건이 충족되는 이상, 형법 제129조의 뇌물죄가 성립하는 데에는 영향이 없다. 특히 피고인 1, 피고인 2가 주장하는 도시정비법 위반죄는 그 행위 주체와 금지되는 행위의 범위 등 구체적인 구성요건에 있어서 형법 제129조의 뇌물죄와 상당한 차이가 있고, 달리 위 도시정비법 위반죄가 특별법 관계에서 뇌물죄에 우선하여 적용되어야 한다고 볼 근거도 없으므로, 원심이 피고인 1, 피고인 2에 대하여 형법의 뇌물죄를 적용하여 이를 유죄로 인정한 것은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 법리를 오해하거나 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 보기 어렵다. 따라서 피고인 1, 피고인 2의 이 부분 주장도 이유 없다. 2) 공소사실 제1의 가.항 사전뇌물수수의 점에 대한 사실오인 주장에 관한 판단 가) 원심의 판단 피고인 1, 피고인 2는 원심에서는 이 부분을 다투지 않았는데, 원심은 적법하게 채택하여 조사된 증거들에 의하면, 피고인 1, 피고인 2가 공모하여 이 사건 조합의 조합장이 담당할 직무에 관하여 청탁을 받고 소외 2로부터 이 사건 가처분의 변호사 선임비용 440만 원 및 인지 송달료 50만 원 상당의 뇌물을 수수하였고, 이후 피고인 1이 조합장이 된 것이라고 보아, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 나) 이 법원의 판단 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인 1, 피고인 2의 이 부분 주장도 이유 없다. (1) 피고인 1은 전 조합장을 상대로 한 이 사건 가처분 소송의 채권자로서 자신의 명의로 법무법인과 위임계약을 체결하였고, 이 사건 가처분 결정을 통하여 조합장의 지위를 얻게 되었으므로, 위 가처분 소송의 변호사 선임비용 등은 기본적으로 피고인 1이 부담해야 할 채무라고 봄이 상당하다. (2) 설령 이 사건 가처분 소송 등을 통해 피고인 1의 조합장 지위를 확인받는 것이 결과적으로 이 사건 조합에 이익이 되는 내용이라고 보더라도, 피고인 1, 피고인 2 개인이 아닌 이 사건 조합의 차원에서 이 사건 가처분을 신청하기로 논의를 하고, 이 사건 조합의 정관에 따라 이 사건 가처분 소송을 위한 변호사 선임비용 등을 지출하기로 사전에 정하거나 사후에 그 지출을 추인하였다고 볼 만한 자료가 전혀 없는 이상, 위 변호사 선임비용 등이 이 사건 조합이 부담하는 채무라거나 소외 2가 이를 부담함으로써 위 조합이 그 채무를 면하는 이익을 얻었다고 단정할 수 없다. (3) 한편 소외 2는 수사기관 및 원심에서 피고인 1, 피고인 2에 대한 뇌물공여 사실을 인정하면서, ‘피고인 1이 2019. 11. 12.경 소외 2에게 "이 사건 조합의 조합장으로 당선되었지만 전 조합장과 법적 다툼이 있어 아직 취임하지 못하고 있다. 소외 2가 운영하는 소외 3 회사와 이 사건 조합 사이에 사업 시행을 위한 용역계약을 체결하여 줄 테니 변호사 선임비용 명목으로 돈을 달라"고 이야기하였고, 이에 소외 2는 같은 날 피고인 1, 피고인 2로부터 이 사건 조합의 사업 시행에 관한 용역계약서(증거기록 215~216면)를 작성 받은 후, 2019. 11. 13. 피고인 1의 변호사 선임비용 440만 원을 대납하고(증거기록 217면) 2019. 11. 14. 피고인 1에게 인지 송달료 50만 원을 송금하였다(증거기록 218면)’는 취지로 진술하였고(증거기록 205~ 211면), 당시 피고인 1, 피고인 2 및 소외 2와 함께 자리하였던 피고인 3과 피고인 4 역시 수사기관에서 같은 취지로 진술하였다(증거기록 387~388면, 413면). 이러한 진술 내용과 당시 상황을 고려하면, 소외 2와 피고인 1, 피고인 2는 피고인 1이 조합장이 된 후 소외 3 회사가 이 사건 조합과 용역계약을 체결하는 것을 조건으로 이 사건 가처분 소송에 필요한 변호사 선임비용 등을 뇌물로 주고받은 것으로 보이고, 그 과정에서 위 변호사 선임비용 등이 이 사건 조합을 위해 지출되는 것으로 인식하지는 않았다고 보인다. 3) 공소사실 제1의 나.항 사전뇌물수수의 점에 대한 사실오인 주장에 관한 판단 가) 원심의 판단 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 또는 사정들을 종합하면, 피고인 1, 피고인 2는 피고인 5와 사이에 토지매매계약을 가장하여 피고인 5로부터 1,000만 원을 뇌물로 수수하였다고 보아, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. (1) 다음과 같은 사정에 의하면, 피고인 1 소유의 이 사건 토지는 이 사건 조합의 사업을 추진하기 위하여 필요한 부지는 아니었던 것으로 보인다. ○ 이 사건 조합이 추진하는 사업과 관련하여 담당 공무원들은 수사기관에서 ‘피고인 2가 누구인지 모르고, 피고인 2에게 정비사업을 위해 도로부지의 매입을 명령한 사실은 전혀 없다’거나 ‘건축심의 결과서 내용은 건물의 출입구로 이어지는 도로를 차량의 통행이 가능하도록 정비하라는 것이고, 매입을 명령한 사실이 없다’는 취지로 진술하였다. ○ 피고인 소외 2는 수사기관에서 ‘이 사건 토지는 재산 가치가 전혀 없는 땅이고, 피고인들도 알고 있는 내용이다. 하지만 위 부지를 구매하지 않으면 시행사 업무를 주지 않겠다고 협박을 하였고 계약금으로 약 8,000만 원 정도 먼저 달라고 하였다’고 진술하였다. (2) 다음과 같은 피고인 5의 진술에 의하면, 피고인 5가 피고인 1로부터 이 사건 토지를 실제 매수한 것으로 보이지 않는다. ○ 피고인 5는 수사기관에서 ‘이 사건 토지를 매입할 의사가 없었고, 피고인 2가 요구하는 돈을 주지 않으면, 피고인 5와 체결한 업무대행사계약을 해지할까 봐 돈을 준 것이다’라는 취지로 진술하였는데, 당시 경제적 형편이 좋지 않았던 피고인 5가 이 사건 조합의 사업에 반드시 필요하다고 보기 어려운 이 사건 토지를 매수할 이유는 없어 보이고, 조합장인 피고인 1이 이 사건 토지의 사용에 반대할 것이라고 보고 미리 위 토지의 사용권원을 확보할 필요가 있었다고도 보이지 않는다. ○ 한편 피고인 5가 이 사건 토지를 매수한 것이라면, 당시 토지매매계약서가 작성되었는지 여부조차 제대로 파악하지 못하고 있었던 사정을 쉽게 납득하기 어렵다. ○ 다만 피고인 5는 원심 법정에서 ‘수사기관 진술 당시에는 화가 많이 났었다’는 이유로 위 수사기관에서의 진술을 번복하였는데, 단지 화가 났다는 이유만으로 자신이 처벌될 수 있는데도 허위로 피고인 2를 무고하였다고 보이지는 않고, 그 밖에도 피고인 5가 수사기관에서 피고인 2에게 딸의 병원비를 대여한 것이라고 주장하다가 이를 번복하였던 것에 비추어, 위와 같은 번복 진술은 이를 그대로 믿기 어렵다. (3) 다음과 같은 사정을 고려하더라도, 피고인 1과 피고인 5 사이에 정상적으로 이 사건 토지에 관한 매매계약이…