서울고등법원 2017노3681

1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1) 공소제기의 부적법 범죄인 인도에 관한 유럽협약 제14조에 따르면, 인도대상범죄 이외의 다른 죄로 기소되거나 처벌받지 않고, 예외적으로 기소 범죄사실에 대한 내용이 소송절차 중에 변경된 경우 새로이 기술된 범죄가 그 구성요소에 의하여 인도대상 범죄임이 인정되는 경우에 한하여 인도된 자에 대한 소송이 진행되거나 형의 선고가 가능하다. 그런데 이 사건 공소제기는 당초 인도청구 대상범죄였던 횡령죄가 아닌 배임죄에 대하여 이루어진 것으로 위 유럽협약상의 예외 사유에 해당하지 않으므로 부적법하다. 2) 사실오인 등 가) 증거능력과 증명력 판단 위법 주장 ⑴ 원심은 피고인이 증거로 함에 동의하지 아니한 검사 작성의 공소외 1에 대한 피의자 신문조서, 검사 작성의 공소외 7, 공소외 2, 공소외 8, 공소외 3에 대한 각 진술조서의 증거능력을 인정하여 유죄 인정의 증거로 삼았다. 그러나 공소외 1, 공소외 7, 공소외 2, 공소외 8, 공소외 3은 모두 원심 법정에 증인으로 출석하지 아니하여 위 조서들의 성립의 진정이 인정된 바 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌다고 볼 수 없으므로 증거능력이 인정될 수 없다. 따라서 원심은 증거능력이 없는 위 증거들에 의하여 사실을 인정한 위법이 있다. ⑵ 원심은 공소외 4의 법정진술에 대하여 신빙성이 없다고 보았다. 그러나 공소외 4가 자신의 형사사건에서 피고인에게 책임을 미룬 진술을 신뢰하고 그에 반하는 위 법정 진술을 신뢰할 수 없다고 본 원심판결에는 증명력에 관한 판단을 오인한 위법이 있다. 나) 피해자 공소외 5 주식회사(이하 ‘공소외 5 회사’라 한다)에 대한 업무상배임의 점 ⑴ 이 사건에서 공소외 5 회사는 기업이미지 통합 작업, 이른바 C.I.(Corporate Identity, 이하 ‘C.I.'라 한다) 구축과 매년 5월경에 △△△에서 개최되는 대규모 판촉행사 이외에도 상시적으로 이벤트 및 세미나를 개최하면서 그때마다 필요한 브로슈어, 안내장, 광고지, 공소외 5 회사 홈페이지 디자인 등에 관하여 공소외 6 주식회사(이하 ‘공소외 6 회사’라 한다)로부터 상시적인 디자인컨설팅을 받았다. ⑵ 공소외 6 회사는 공소외 5 회사와 상시 용역계약을 체결한 이후 종래의 디자인에 비하여 규모나 질 등에서 획기적인 디자인을 제공한 점, 판촉행사 이외에도 수시로 개최되는 이벤트 및 세미나 등에 대한 디자인 등도 책임지고 수행한 점 등에 비추어 그 디자인 용역의 가치는 계약상 용역대금에 상응하는 것이라고 보아야 하므로, 공소외 5 회사와 공소외 6 회사 사이의 디자인 컨설팅계약으로 인한 용역대금(이하 ‘이 사건 용역대금’이라 한다)이 합리적인 범위를 벗어났다고 보기 어렵다. ⑶ 피고인이 배임행위에 적극적으로 가담하거나 교사한 사실이 없으므로 배임죄의 공동정범이 될 수 없다. ⑷ 그럼에도 원심은 공소외 5 회사가 ‘상시적인 디자인 컨설팅을 받을 필요가 없었던 회사’임을 전제로, 공소외 5 회사가 공소외 6 회사로부터 제공받은 디자인의 적정 가치에 대한 아무런 증거도 없이, 피고인이 그 임무에 위배하여 공소외 6 회사로부터 액수 미상의 재산상 이익을 취득하고, 동액 상당의 손해를 입혔다는 점을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 배임죄의 구성요건 및 배임의 공범에 관한 법리오해, 채증법칙 위배의 위법이 있다. 다) 피해자 공소외 6 회사에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 ⑴ 공소외 9의 개인사업체인 ‘□□□□’ 관련 배임죄 부분 (가) 피고인이 공소외 6 회사의 대표이사 지위에서 합리적인 경영판단에 따라 □□□□과 사이에 실제 경영자문계약을 체결하였고, 이에 따라 공소외 9가 공소외 6 회사 경영에 관한 자문을 하고 해외의 디자인 시장 흐름을 알려주거나 디자인 샘플을 제공하기도 하였으며, 공소외 6 회사 직원들의 해외 연수비용 등을 부담하기도 하였으므로, 피고인의 임무위배행위나 배임의 고의가 없다. (나) 설령 배임행위에 해당한다고 하더라도, 실제 공소외 6 회사가 □□□□으로부터 여러 컨설팅을 제공받은 이상 그 지급금액 전부가 배임에 따른 손해액이 될 수 없다. (다) 그럼에도 원심은 피고인의 임무위배행위와 고의를 인정하고 □□□□으로부터 지급받은 금액 전부를 배임죄의 손해액으로 인정하여 공소사실을 모두 유죄로 판단하였으니, 이러한 원심 판단에는 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 법리오해의 위법이 있다. ⑵ 피고인의 개인사업체인 ‘○○○○○○○’ 관련 배임죄 부분 (가) 피고인이 공소외 6 회사의 대표이사 지위와 별도로 ○○○○○○○를 통해 디자인 관련 업무를 하였고, 이에 대해 이사회가 묵시적으로 승인하였다고 볼 수 있으므로, 피고인의 임무위배행위나 배임의 고의가 없다. (나) 설령 배임행위에 해당한다고 하더라도, 실제 디자인 컨설팅이 이루어진 이상, 피고인에게 지급된 금액 전부가 배임에 따른 손해액이 될 수 없다. (다) 그럼에도 원심은 피고인의 임무위배행위와 배임의 고의를 인정하고 피고인에게 지급된 금액 전부를 배임죄의 손해액으로 인정하여 공소사실을 모두 유죄로 판단하였는바, 이러한 원심 판단에는 사실오인, 법리오해의 위법이 있다. ⑶ 공소외 6 회사에 대한 별도의 배임죄가 성립하지 않는다는 주장 피고인에 대한 공소외 5 회사 관련 배임 공소사실이 유죄로 인정된다면, 공소외 6 회사는 사실상 공소외 5 회사의 돈이 공소외 9와 피고인에게 흘러가는 데 통로 역할을 한 것에 불과하다. 따라서 공소외 6 회사로부터 공소외 9와 피고인에게 컨설팅비용 명목의 금원이 지급되었다고 하더라도 공소외 6 회사가 손해를 입거나 손해를 입을 위험성이 있다고 볼 수 없어 별도의 배임죄는 성립한다고 볼 수 없다. 그럼에도 원심은 공소외 5 회사 관련 업무상 배임의 점을 유죄로 인정하면서 공소외 6 회사에 대한 배임죄 역시 별도로 성립한다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 배임죄 성립에 관한 사실오인, 법리오해의 위법이 있다. 3) 양형부당 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다(항소이유서 제출기간 경과 후에 제출된 피고인 변호인의 항소이유 보충서 등은 항소이유서에 기재된 항소이유를 보충하는 범위 내에서 판단한다). 나. 검사 1) 피해자 공소외 5 회사에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 검사가 제출한 증거들을 종합하면, 이 부분 공소사실 기재와 같이 공소외 5 회사가 공소외 6 회사에 지급한 디자인 컨설팅은 그 실체가 없는 형식적인 것에 불과하여 디자인 컨설팅비 전액에 대하여 이를 이득액으로 인정할 수 있고, 설령 그렇지 않다고 하더라도, 확정할 수 있는 적정한 컨설팅 비용을 감안할 경우, 공소외 5 회사에 대한 배임죄의 이득액이 5억 원을 초과하므로, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로 의율할 수 있다. 그럼에도 이 부분 공소사실에 대하여 판결이유에서 무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다. 2) 피해자 공소외 6 회사에 대한 특정경제가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 중 피고인의 개인사업체인 ‘○○○○○○○’ 관련 부분 검사가 제출한 증거들을 종합하면, ○○○○○○○는 피해자 공소외 6 회사에게 디자인컨설팅을 해줄만한 능력이 없는 피고인의 개인사업체인데, 피고인의 배임행위로 인하여 ○○○○○○○가 피해자 공소외 6 회사와 디자인컨설팅계약을 체결한 뒤 그에 따라 위 피해자로부터 디자인컨설팅료 13억 2,000만 원 이외에도 ◇◇◇디자인료 1억 7,000만 원을 지급받은 사실이 인정되는바, 결국 위 1억 7,000만 원 부분은 나머지 13억 2,000만 원 부분과의 관계에서 그 구조와 기간, 피해법익 등이 동일한 포괄일죄에 해당된다. 그럼에도 이 부분 공소사실 중 1억 7,000만 원 부분에 관하여 판결이유에서 무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다. 2. 판단 가. 공소제기의 부적법 주장에 관한 판단 1) 기초 사실 가) 관련 규정 [프랑스 형법]제314-1조 신뢰의 남용(L’abus de confiance)신뢰의 남용은 현금, 유가증권 기타 재물에 대하여 그 반환, 관리 또는 특정한 용도에의 사용을 위임받은 자가 이를 유용하여 타인에게 손해를 가하는 것을 말한다. 신뢰의 남용은 3년 이하의 구금형 및 375,000유로 이하의 벌금에 처한다. [프랑스 상법]제241-3조 제4항, 제242-6조 제3항 회사재산 남용(L’abus de biens sociaux)회사재산 남용은 기업의 경영자나 임원 등이 직접 또는 간접적으로 개인적 목적을 위하여 의도적으로 회사의 부동산, 채권, 동산 등은 물론 자신에게 주어진 권한이나 의결권 등을 포함한 회사재산을 회사를 해하는 것을 인식하고 남용하는 것을 말한다. 회사재산 남용은 5년 이하의 구금형 및 375,000유로 이하의 벌금에 처하고, 일정기간 회사 임원이 될 수 없다는 처벌도 함께 부과한다. [범죄인 인도에 관한 유럽 협약(2011. 9. 29. 가입, 2011. 12. 29. 발효, 이하 ‘이 사건 협약’이라 한다)]제2조 인도대상 범죄1. 인도는 청구국과 피청구국의 법에 의하여 최소 1년 이상의 구금명령이나 자유형 또는 그 이상의 중형으로 처벌할 수 있는 범죄에 대하여 이루어진다.제14조 특정성의 원칙1. 인도된 자는 인도대상 범죄 이외에 인도 전에 행한 다른 범죄로 선고된 형이나 구금명령의 집행 목적으로 소송 제기나 형의 선고 또는 구금이 되지 않으며, 다음의 경우를 제외하고는 어떠한 이유에서도 그의 개인적 자유를 제한당하지 아니한다. 가. 그를 인도한 당사국이 동의하는 경우(후략)3. 기소 범죄에 대한 내용이 소송절차 진행 중에 변경된 경우, 새로이 기술된 범죄가 그 구성요소에 의하여 인도대상 범죄임이 인정되는 경우에 한하여 인도된 자에 대한 소송이 진행되거나 형의 선고가 가능하다.제28조 이 협약과 양자 협정 간의 관계1. 이 협약은 협약 적용 대상국에 대하여 두 체약당사국 간의 인도에 관한 모든 양자조약, 협약 또는 협정의 규정에 우선한다.2. 체약당사국은 이 협약의 규정을 보충하거나 이 협약에 포함된 원칙들의 적용을 원활하게 하기 위한 목적으로만 양자 또는 다자 협정을 체결할 수 있다.3. 둘 또는 그 이상의 체약당사국 간 범죄인 인도가 통일된 법의 기초 위에서 이루어지는 경우, 해당 체약당사국들은 이 협약의 규정에도 불구하고 그러한 제도에 따라 인도에 대한 상호관계를 자유롭게 규정한다. [대한민국 정부와 프랑스공화국 정부 간의 범죄인인도조약(2008. 6. 1. 발효, 이하 ‘이 사건 조약’이라 한다)]제15조 특정성의 원칙1. 이 조약의 규정에 따라 인도된 자는 다음 각 목의 경우를 제외하면, 인도청구범죄를 제외한 인도 이전에 행한 범죄에 대하여는 청구국에서 기소되거나 형의 선고를 받거나 구금되거나 기타 신체의 자유의 제한을 받지 아니한다. (각 목 생략)3. 청구국의 법에 따른 형사절차 중 인도된 자가 행한 범죄의 죄명이 바뀌거나 그 자가 다른 죄명으로 기소된다면, 그 자는 그 범죄가 새로운 구성요건 하에 다음 각 목의 요건을 모두 충족시킬 경우만 기소되거나 형의 선고를 받아야 한다. 가. 범죄인도청구와 보충서류에 담긴 같은 사실관계를 기초로 삼는 경우 나. 인도청구범죄의 최고형과 같거나 낮은 최고형으로 처벌할 수 있는 경우 나) 피고인에 대한 범죄인인도절차 경과 등 ⑴ 대한민국 정부는 피고인에 대한 2014. 5. 8.자 체포영장 등을 첨부하여 2014. 5. 19.경 프랑스 정부를 상대로 아래와 같이 피고인의 횡령죄를 대상 범죄로 한 범죄인 인도청구를 하였다. 인도청구대상 범죄 피고인의 범죄행위는 대한민국 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제355조 제1항(횡령)에 해당하고, 구체적인 내용은 아래와 같음 피고인은 2003. 10. 24.부터 ‘디자인업, 인쇄업’ 등을 목적으로 하는 피해자인 공소외 6 주식회사(이하 ‘공소외 6 회사’라 함)의 대표이사로 재직하던 자임① 피고인은 2010. 4.경 서울 강남구 (주소 1 생략)에 있는 피해회사 공소외 6 회사 사무실에서, 당시 공소외 6 회사가 리스크 관리 등 경영자문을 상시적으로 받아야 할 필요가 없었고, 공소외 9가 개인적으로 운영하는 ‘□□□□’이 피해회사에 실질적인 도움이 될 수 있는 경영자문을 할 능력이 없다는 사실을 알고 있으며, 실질적으로 경영자문을 받은 사실이 없음에도, ‘□□□□’에 30,000,000원을 지급한 것을 비롯하여, 위 일시경부터 2013. 12.경까지 매달 20,000,000원 또는 30,000,000원을 ‘□□□□’에 송금하여 피해회사 소유의 돈 합계 99,000,000원을 횡령하였음② 피고인은 피해회사인 공소외 6 회사와는 별도로 1994. 5.경부터 서울 강남 (주소 2 생략) ☆☆☆☆☆☆ ▽▽▽▽호 소재 ‘○○○○○○○’라는 디자인컨설팅 업체를 개인적으로 운영하게 되면서, ◎◎그룹 관련 회사의 운영자금으로 현금이 필요하자 피해자 공소외 6 회사의 거래처와 가공거래를 통해 피해회사의 자금을 빼돌리는 방법으로 자금을 마련하고자 마음먹고, 2008.경 서울 강남구 (주소 1 생략)에 있는 피해회사 사무실에서, 마치 피해회사가 공소외 6 회사로부터 경영컨설팅 및 인쇄물 구입 등 명목으로 ‘○○○○○○○’에 20,000,000원을 지급한 것을 비롯하여 2013. 12.경까지 매분기 20,000,000원 또는 33,000,000원을 ‘○○○○○○○’에 송금하여 피해회사 소유의 돈 합계 2,975,000,000원을 횡령하였음③ 피고인은 피해회사인 공소외 5 주식회사 소유의 돈을 업무상 보관하는 위 회사 대표이사 공소외 1과 공모하여 2009. 4경 ‘공소외 5 회사’ 사무실에서 ‘공소외 5 회사’가 전국 수십 개의 지점과 대리점에서 각자 방문 판매 등을 통해 영업을 하고 있고, 본사가 주관하는 연 1~2회 정도의 대규모 판촉행사를 제외하고는 상시적인 영업 준비나 지원이 필요하지 않았음에도 불구하고, 매달 디자인컨설팅비 명목으로 80,000,000원을 지급받기로 한 후 2004. 1.경부터 2013. 12.경까지 피해회사로부터 합계 4,170,666,000원을지급받아 이를 횡령하였음④ 피고인은 피해회사 공소외 5 주식회사 소유의 돈을 업무상 보관하는 위 회사 대표이사 공소외 1과 공모하여 2005.경 ‘공소외 5 회사’ 사무실에서, ‘공소외 5 회사’가 전국 수십 개의 지점과 대리점에서 각자 방문 판매 등을 통해 영업을 하고 있고, 본사가 주관하는 연 1~2회 정도의 대규모 판촉행사를 제외하고는 상시적인 영업 준비나 자원이 필요하지 않았음에도 불구하고, 매분기 ‘디자인컨설팅비’ 명목으로 30,000,000원을 지급받기로 한 후, 2009.경까지 피해회사로부터 합계 258,666,000원을 지급받아 이를 횡령하였음⑤ 피고인은 피해회사 ㈜◎◎ 소유의 돈을 업무상 보관하는 위 회사 대표이사 공소외 10과 공모하여 2005.경 ‘◎◎’ 사무실에서, ‘◎◎’는 전국 수십 개의 지점과 대리점이 있는‘공소외 5 회사’를 통해서 각자 방문 판매 등을 통해 영업을 하고 있고, 본사가 주관하는 연 1~2회 정도의 대규모 판촉행사를 제외하고는 상시적인 영업 준비나 지원이 필요하지 않았음에도 불구하고, 매분기 ‘디자인컨설팅비’ 명목으로 48,000,000원을 지급받기로 한 후, 2008.경까지 피해회사로부터 합계 362,000,000원을 지급받아 이를 횡령하였음 ⑵ 이에 따라 프랑스에서 피고인에 대한 범죄인 인도절차가 진행되던 중 2016. 3. 8.경 프랑스 대법원(파기원)에서 피고인에 대한 범죄인인도를 허가하는 취지의 판결이 선고되었다. 그 판결에서 확정된 인도대상 범죄는 다음과 같다(피고인에 대한 체포영장 및 인도청구 당시의 대상범죄와 달리 위 ① 내지 ③ 인도청구대상 범죄 중 2011. 6. 이후의 범죄에 한정하였다). ① 인도청구대상 범죄 중 2011. 6.부터 2013. 12.까지 공소외 6 회사의 620,000,000원이 □□□□으로 불입된 횡령범죄② 인도청구대상 범죄 중 2011. 6.부터 2013. 12.까지 공소외 6 회사의 1,490,000,000원이 ○○○○○○○로 불입된 횡령범죄③ 인도청구대상 범죄 중 2011. 6.부터 2013. 12.까지 공소외 5 회사의 2,480,000,000원이 공소외 6 회사로 불입된 횡령범죄 ⑶ 피고인은 위 범죄인인도절차에 따라 국내로 인도된 이후 이 사건 공소사실과 같이 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로 기소…