서울고등법원 2022노1982

1. 항소이유의 요지(사실오인 및 법리오해) 망 공소외 1이 작성한 이 사건 유서는 작성 경위, 피고인들과의 관계, 구체적인 기재 내용, 피해자의 산부인과 진료기록과 피해자 어머니의 가계부 기재 내용 및 피해자 등의 진술에 부합하는 점 등에 비추어 특별히 신빙할 수 있는 상태 하에서 작성된 것으로서 형사소송법 제314조에 따라 증거능력이 인정되고, 그 신빙성도 인정된다. 그럼에도 이 사건 유서의 증거능력 및 신빙성이 없다는 이유로 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 관련 법리를 오해한 잘못이 있다. 2. 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지 피고인 1은 2015. 9. 8. 서울남부지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(위험운전치사상)죄 등으로 징역 8개월 집행유예 2년을 선고받고 2015. 9. 16. 그 판결이 확정되었다. 피고인들과 망 공소외 1(2021. 3. 31. 사망)은 2006년경 ○○중학교 3학년에 재학하였던 학생들로 서로 친구사이이고, 피해자 공소외 2(여, 당시 14세)는 당시 같은 학교 2학년에 재학하였던 학생으로 피고인 2와 교제하다 헤어진 사이였다. 피고인들과 공소외 1은 2006. 11. 19. 저녁경 서울 양천구 ○○동○○○○○ 부근에서 술을 마시던 중 피해자가 여전히 피고인 2를 좋아한다는 사실을 알고 피해자를 불러내 술을 마시게 한 후 그녀가 술에 취하면 피고인 2로 하여금 피해자와 성관계를 가지게 하기로 계획하였다. 이에 따라 피고인들과 공소외 1은 위 ○○○○○ 부근 놀이터로 피해자를 불러내 미리 준비한 소주를 주며 "소주 한 병을 한 번에 마시면 피고인 2를 사귀게 해 주겠다"고 말하여 피해자로 하여금 이를 마시게 하고, 그래도 피해자가 취한 모습을 보이지 않자 피고인들과 공소외 1은 다시 피해자에게 소주 한 병을 주며 위와 같이 말하여 결국 이를 모두 마신 피해자가 정신을 잃고 쓰러지자 피고인들과 공소외 1은 순번을 정하여 한 사람씩 술에 만취한 피해자를 간음하기로 공모하였다. 이후 피고인들과 공소외 1은 같은 날 심야경부터 다음 날 새벽 4시경 사이 술에 만취하여 항거불능 상태에 있는 피해자를 ○○○○○ 인근 초등학교에 있는 벤치로 옮겨 옷을 벗긴 후, 피고인 3은 피해자에게 유사성행위를 하고, 계속하여 공소외 1, 피고인 1, 피고인 2가 순차적으로 피해자를 간음하였다. 이로써 피고인들은 공소외 1과 합동하여 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다. 나. 원심 판단의 요지 원심은, 망 공소외 1(이하 ‘망인’이라 한다)이 2021. 3. 31. 자살하면서 작성한 이 사건 공소사실 기재 범행이 기재된 자필 유서(증거순번 26, 이하 ‘이 사건 유서’라고 한다)는 전문증거로서, 형사소송법 제314조 단서에 따라 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명되어야 하는데, 아래 사정들에 비추어 이 사건 유서에 나타난 망인의 진술은 그 내용에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있다는 증명이 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르렀다고 볼 수 없으므로 이 사건 유서는 증거능력이 없고, 설령 그 증거능력을 인정할 수 있다고 하더라도 그 신빙성이 인정되지 않는다고 보아, 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다. 1) 이 사건 유서의 증거능력 인정 여부 가) 이 사건 유서 작성 당시 망인의 심리상태 ① 망인은 세무사 시험을 2년간 준비하였다가 2021. 3. 3. 불합격하였는데, 망인 아버지의 진술에 의하면, 망인은 2020. 12.경부터 바깥에 나가지 않으며 괴로워했고, 그 때부터 약 20kg 가량 체중이 증가한 점, ② 망인은 2017. 10. 25.경부터 2021. 3. 20.경까지 정신건강의학과에서 55회에 걸쳐 경도우울에피소드로 진료를 받은 점, ③ 망인의 친구 공소외 3은 ‘망인이 사망 당시 세무사 시험에 아깝게 떨어져 많이 힘들어했고, 당시 2년간 사귄 여자친구와 헤어진 지 한두 달 정도 되었으며, 우울증 관련 약을 시험준비를 하면서부터 먹었으나 약을 먹으면서부터 살이 많이 찐다고 끊었다가 다시 먹었는지 여부를 잘 모르겠다’, ‘망인이 사망 무렵 과거에 집착하는 듯한 말을 많이 하였는데, 중학교 2학년 때의 학교 폭력 등으로 세무사시험에 합격하더라도 문제가 되지 않을까라는 말을 몇 번 하였다’는 취지로 진술한 점, ④ 망인은 2021. 3. 1.경부터 꾸준히 인터넷에서 자살과 관련된 검색어를 검색하였는바, 상당기간 자살을 염두에 두고 지내왔던 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 망인이 이 사건 유서를 작성하고 자살할 당시 상당히 불안정한 심리상태였다고 추정할 수 있다. 우울장애의 심각도가 높아지면 망상 혹은 환각이 발생할 수 있는 것으로 알려져 있는바, 이와 같은 심리상태에서 망인이 작성한 이 사건 유서는 허위 개입의 여지가 거의 없을 만큼 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 인정된다고 보기 어렵다. 나) 이 사건 공소사실과 관련된 진술내용에 관한 여러 사정들 다음과 같은 사실 또는 사정들을 고려하면, 이 사건 유서는 그 내용에 있어서도 반대신문을 통하지 않더라도 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 수 있다고 보기 어렵다. (1) 피해자가 이 사건 현장에 가게 된 경위 이 사건 유서에 의하면, 피해자가 술자리에 참석하게 된 경위가 ‘피해자를 부르면 성관계를 갖게 해주겠다는 피고인 3의 제안에 따라 피고인 2가 피해자를 술자리로 불렀다’는 것이므로, 이는 망인 및 피고인들의 특수강간 범행의 계획 또는 사전모의로 평가할 만한 내용이다. 따라서 이 사건 유서의 내용 중 피해자가 술자리에 참석한 경위에 관한 진술은 범행의 계기 내지 동기에 해당되는 것으로 이 사건에서 상당히 중요한 의미를 가지는 내용이다. 그런데, 피해자는 이 사건 당시 술자리에 가게 된 경위에 대하여 ‘오빠들이랑 술마시고 놀자는 친구 공소외 4의 제안에 따라 술자리에 가게 되었다’는 취지로 진술하였는바, 이는 이 사건 유서의 내용과 배치된다. 공소외 4는 ‘이 사건 당시 술자리에 간 사실이 있는데, 망인이 메신저로 술을 먹자고 하였고, 혼자 가기 무서워하던 중 피해자의 남자친구인 피고인 2가 동석한다는 사실을 알고 피해자에게 같이 가자고 제안하여 피해자가 술자리에 동석하게 되었다’는 취지로 진술하였다. 위 공소외 4의 진술 역시 이 사건 유서의 내용과 배치되고 오히려 피해자의 진술과 일치한다. 위와 같은 피해자 및 공소외 4의 진술에 비추어볼 때, 이 사건 유서 중 피해자가 술자리에 동석하게 된 경위에 관한 부분은 사실에 부합한다고 보기 어렵다. (2) 망인 및 피고인들과 성관계가 있었는지 여부 이 사건 유서의 내용 중 핵심적인 것은 피고인 3이 피해자를 상대로 유사성행위를 하고 망인, 피고인 1, 피고인 2 순으로 성관계를 하였다는 부분이다. 이와 관련하여 피해자는 수사기관에서 ‘이 사건 다음 날 속옷에 피가 묻어 있었고, 그 전까지 성경험이 없었는데, 다리를 벌리면 아팠고 아래가 뻥 뚫린 느낌이 들었기 때문에 성폭행을 당하였을지 모른다는 생각이 들었다’는 취지로 진술하였다. 만약 성경험이 없고 중학교 2학년에 불과했던 피해자가 피고인들 및 망인으로부터 순차로 성폭행을 당했다면 피해자의 신체에 피해 흔적이 남아있었어야 자연스럽다. 그런데 피해자가 이 사건 다음날 산부인과 진료를 받았지만, 피해자를 진료한 산부인과 의사 공소외 5는 피해자에 대하여 냉검사(질내에 면봉을 삽입하여 질내 분비물을 채취한 다음 질염의 유무를 확인하는 검사)를 시행한 후 피해자의 어머니에게 확실치 않지만 걱정이 되면 사후피임약을 처방해 주겠다고 말하면서 피해자에게 사후피임약을 처방해 주었을 뿐, 법령상 의무에 따라 수사기관에 성범죄 피해사실을 신고하지는 않았는바, 성폭행을 의심할 수 있는 피해자의 처녀막 파열 상태나 회음부의 물리적 자극 등을 발견하지 못했던 것으로 보인다. 한편, 위와 같은 피해자의 진술은 추측성 진술에 불과하므로 피해자의 진술만으로 피해자가 성폭행을 당하였다고 단정하기도 어렵다. 그러므로 이 사건 유서의 내용 중 피고인 3의 유사성행위 및 망인, 피고인 1, 피고인 2 순의 성관계 부분 역시 반대신문 등을 거치지 아니한 채 이를 그대로 받아들이기 어렵다. (3) 그밖에 사정들 ① 이 사건은 약 15년 전에 발생하였던 일이다. 사람의 기억에는 한계가 있을 수밖에 없고, 특히 중학생에 불과하던 망인이나 피고인들이 이 사건 당시 술을 마신 상태라면 그 기억이 특히나 온전하지 못하였을 것이라고 충분히 짐작할 수 있고, 망인을 제외한 이 사건 관련자들은 이 사건의 세부적이고 구체적인 내용에 대해서 명확히 기억하지 못하고 있다. 그러나 망인은 유서를 통해 당시 세부 내용까지 단정적으로 분명하게 표현하고 있는바, 이 사건과 관련된 사람들 중 망인만이 이 사건 당시의 내용을 생생하게 기억하고 있다는 것은 이례적이다. ② 검사가 특정한 일자는 2006. 11. 19.인데, 위 일자의 기상기록에 따르면 최저기온이 3.5℃에 불과하였는바, 이와 같이 기온이 낮은 날 학교 벤치에서 피해자의 옷을 모두 벗기고 망인 및 피고인들이 피해자를 순차로 강간하였고 피해자가 소변까지 보아 피해자의 몸이 젖었다면, 피해자의 신체에 이상 징후가 충분히 발생할 수도 있는 상황이었으나 그러한 정황도 발견되지 않았다. ③ 망인은 자살하기 전 네이버 사이트에서 공소시효, 성폭력처벌법, 특수강간자수, 중학생성범죄공소시효, 중학생특수강간공소시효, 집단성폭행 공소시효 등 이 사건과 관련이 있는 키워드로 검색한 사실이 있었던 것으로 보인다. 그런데, 망인은 절도후강간, 특수절도후강간, 강도강간죄자수, 특수강도강간집행유예 등 이 사건 유서의 내용과 관련이 없는 키워드로 검색한 사실 또한 있었던 것으로 보이는바, 검사의 주장과 같이 망인이 이 사건 공소사실과 같은 범행을 실제로 저질렀기 때문에 자신이 저지른 이 사건을 염두에 두고 그 관련 내용을 검색해 보았다고 단정하기도 어렵다. ④ 망인이 자살 전 가족이나 친구 등에게 이 사건에 관하여 언급하였다고 볼 만한 정황은 전혀 발견할 수 없다. 만일 망인이 자살에 이르게 될 정도로 이 사건과 관련된 죄책감을 가지고 있었으면서도 이 사건 발생 후 약 15년 동안 한 번도 피고인들에게 이 사건을 언급하거나 피해자에게 사죄의 마음을 표시하지 않았다는 것도 다소 이해하기 어렵다. 특히, 망인의 친구 공소외 3은 망인이 사망 무렵 학교 폭력을 언급하면서 세무사시험에 합격하더라도 문제가 되지 않을까라는 말을 몇 번 하였다고 진술하였는바, 망인이 이 사건 공소사실 기재 범행을 저질렀고 이에 대하여 크나큰 죄책감을 가지고 있었음에도 공소외 3에게 자신의 학교 폭력 사실을 고백할 때 이 사건에 대하여 전혀 언급하지 않았다는 것은 납득하기 어렵다. 2) 이 사건 유서의 신빙성에 대한 판단 설령, 이 사건 유서의 증거능력을 인정할 수 있다고 하더라도 이 사건 공소사실에 부합하는 유일한 증거인 이 사건 유서는 앞서 본 바와 같이 핵심적인 내용이 피해자와 공소외 4의 진술, 그밖에 객관적인 정황과 배치되는 점, 피해자의 진술에 의하더라도 이 사건 당시 성폭력을 당하였는지 여부가 명확하지 않다는 것이고, 이 사건 직후 이루어진 산부인과 진료과정에서 성폭력의 흔적이 발견되지 않은 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 유서는 이를 그대로 믿기 어려우므로 이 사건 유서의 기재만으로 이 사건 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 다. 이 법원의 판단 1) 관련 법리 형사소송법 제314조에 의하여 같은 법 제312조의 조서나 같은 법 제313조의 진술서, 서류 등을 증거로 하기 위해서는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술을 할 수 없는 경우이어야 하고, 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것이어야 한다는 두 가지 요건을 갖추어야 한다. 여기서 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때’란 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다(대법원 2004. 3. 11. 선고 2003도171 판결, 대법원 2013. 6. 28. 선고 2011도17620 판결 등 참조). 2) 이 사건 유서의 증거능력 판단 가) 망인이 사망한 후 소지품으로 망인의 자필로 작성된 유서 2개가 발견되었는데, 그 중 하나는 가족들을 위해 남긴 유서이고 또 다른 유서가 이 사건 유서(증거순번 26)이다. 그 구체적인 내용은 다음과 같다. 정확한 시점은 기억이 나질 않지만 2006년 제가 중학교 3학년 겨울방학 전 일어난 일인 것 같습니다. ○○○○○ 근처에서 피고인 3, 피고인 2, 그리고 피고인 1이랑 4명이서 놀고 있었는데 피고인 2를 좋아하던 1살 어린 공소외 2주1)라는 여자애와 피고인 2가 문자를 서로 주고받고 있었는데 갑자기 피고인 3이 피고인 2에게 이 여자애와 잠자리를 갖게 해주겠다고 ○○○○○ 쪽으로 부르라고 해서 이 여자애를 불렀습니다. 여자애가 온 후에 피고인 2와 사귀게 해줄 테니 소주 1병을 원샷하라고 말했고 그 여자애가 혼자 소주 1병을 다 마셨고, 그리고 소주 1병을 더 가지고 오더니 이것까지 마셔야 피고인 2와 사귈 수 있다고 하니 그 여자애는 나머지 1병까지 다 마셨고 결국 인사불성이 되었습니다. 피고인 3이 저와 피고인 1에게 너희도 해보라고 하고 싶으면 콘돔을 구해오라고 해서 구한 후 정확히 어디 학교인지는 기억이 나질 않지만 그 학교로 빨리 오라고 해서 갔는데 이미 그 여자애의 옷은 다 벗겨져 있었고 그 여자애가 땅바닥에 누워있어서 벤치로 옮겨달라고 해서 4명이서 들고 벤치로 옮겼습니다. 피고인 3은 그 여자애에게 유사성행위를 하고 있었습니다. 그리고 피고인 2, 피고인 1, 그리고 저에게도 해보라고 해서 저, 피고인 1 그리고 피고인 2 순으로 성관계를 했었습니다. 피고인 1은 그 과정을 동영상 촬영하였고, 피고인 2는 관계를 하는 도중에 그 여자애가 소변을 보아 모든 게 중단되었습니다. 피고인 3은 바로 자신이 아는 형을 불러서 오토바이를 타고 왔는데 빨리 옷을 입혀서 집으로 보내라고 하고 둘이 오토바이를 타고 사라졌고 피고인 2가 그 여자애를 집에 데려다주고 다음 날에 그 여자애가 팔에 기브스를 한 채로 등교하고 그날 무슨 일이 있었는지 기억하지 못하고 모든 게 다 끝났습니다. 이제 와서 이렇게 글로 남기는 이유는 도대체 그날 왜 그런 잘못된 선택을 했는지 이해를 할 수도 없고 제 자신이 용서되지도 않기 때문입니다. 너무나 죄송합니다. 이 사건이 꼭 해결되기를.... 공소시효도 남았고... 나) 이 사건 유서는 망인이 작성한 자필 서류로서 전문증거인바, 피고인들이 이를 증거로 할 수 있음에 동의하지 않았으므로 원칙적으로는 형사소송법 제313조 제1항에 따라 공판준비기일 또는 공판기일에서 그 작성자인 망인의 진술에 의하여 진정 성립이 증명되어야 증거능력이 인정된다. 그러나 작성자인 망인이 2021. 3. 31. 사망하여 공판정에 출석하여 진술을 할 수 없는 경우에 해당하므로, 예외적으로 형사소송법 제314조에 따라 그 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 경우에 증거능력이 인정된다. 다) 원심과 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거 등에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실과 사정들을 종합하면, 이 사건 유서는 그 내용이나 작성에 허위가 개입할 여지가 거의 없고 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있다는 점이 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도로 증명되었다고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 유서는 형사소송법 제314조 단서에 규정된 ‘그 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음’이 증명된 경우로서 증거능력이 인정되는바, 이 법원은 이 사건 유서를 증거로 채택한다. (1) 이 사건 유서의 작성 경위 망인은 2021. 3. 31. 18:30경 자신의 집 방문에 설치한 턱걸이 봉에 끈을 이용해 목을 매는 방법으로 자살하였는데, 망인은 자필로 가족들을 위해 남긴 유서와 별도로 이 사건 유서를 작성하였다. 이 사건 유서는 망인이 자살을 결심하고서 죽음을 앞둔 시점에 과거의 잘못을 참회하고 자신과 …