서울고등법원 2022노288

1. 항소이유의 요지 가. 피고인(증거능력에 관한 항소이유를 보충·추가하는 법률상 주장을 포함한다) 1) 사실오인 및 법리오해 가) 수사기관의 위법수집증거 주장(원심 판시 범죄사실 제1, 2항 관련) 갤럭시 S21 휴대전화기(증 제1호, 이하 ‘이 사건 휴대전화’라 한다), 휴대전화기 내 저장된 피해자 신체 사진(증 제2호), 외장하드(증 제5호) 및 외장하드에 저장된 피해자 사진(증거목록 순번 75)은 아래와 같은 이유로 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없다. ① 이 사건 휴대전화는 피고인이 자발적인 의사에 기하여 임의제출한 것이 아니고 담당경찰관에 의해 강제로 압수된 것이다. ② 경찰은 영장 없이 피고인의 집과 학원을 수색하였고, 외장하드 등 위 장소에서 압수한 증거들에 대한 임의제출동의서의 작성을 강요하였다. 피고인이 사후에 수색동의서를 작성하기는 하였으나 수색동의서만으로 강제처분인 수색을 할 수 없으며, 강제처분인 수색을 통해서 압수한 물건들은 임의제출의 대상이 될 수 없다. ③ 경찰은 압수한 정보저장매체들의 디지털 포렌식 과정에서 피고인의 참여권을 보장하지 않았고, ‘위 과정에 참여하지 않겠다’는 내용의 동의서 또한 담당경찰관의 강압·협박에 의해 작성한 것이다. ④ 경찰은 이 사건 휴대전화, 외장하드 등을 압수한 다음날인 2021. 3. 30. 위 증거물들의 봉인을 해제하여 증거를 훼손하였고, 이로 인해 디지털 저장매체 원본이 압수 시부터 문건 출력 시까지 변경되지 않았음이 담보되지 않으므로 포렌식 결과 또한 신뢰할 수 없다. 정보저장매체 원본 반출 확인서의 서명은 담당경찰관의 강요 내지 협박에 의해 이루어진 것이고, 피고인은 원본 봉인과정에 참여한 사실이 없다. ⑤ 경찰은 피고인에게 압수한 전자정보의 상세목록을 교부하지 않았다. 나) 사인의 위법수집증거 주장(원심 판시 범죄사실 제3, 4항 관련) 피해자가 제출한 피고인의 인터넷 방송 녹화파일(증거목록 순번 39) 및 이를 기초로 획득한 2차적 증거인 수사보고서(증거목록 순번 38, 48), 녹취서(증거목록 순번 73) 등은 아래와 같은 이유로 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없다. ① 피해자가 전기통신인 피고인의 인터넷 방송을 감청하고, 공개되지 않은 타인간의 대화를 청취·녹음한 행위는 통신비밀보호법 제3조를 위반한 것이고, 이와 같이 위법한 방법으로 취득한 녹화파일은 통신비밀보호법 제4조에 의하여 증거능력이 없다. ② 피고인이 19세 미만 이용제한 설정 및 비밀번호 설정을 통하여 비로그인 이용자에 대하여 피고인이 진행하는 인터넷 방송에 대한 접근권한을 차단하였음에도 불구하고 피해자가 접근권한 없이 피고인의 방송에 침입한 행위는 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제48조 제1항을 위반한 것이고, 이와 같이 위법한 방법으로 취득한 녹화파일은 형사소송법 제308조의2에 의하여 증거능력이 없다. ③ 피해자가 피고인이 지적재산권을 갖고 있는 피고인의 인터넷 방송을 녹화·편집하여 복제물을 생성한 행위는 저작권법 제136조 제1항 제1호를 위반한 것이고, 이와 같이 위법한 방법으로 취득한 녹화파일은 형사소송법 제308조의2에 의하여 증거능력이 없다. 다) 원심 판시 범죄사실 제1, 2항에 관한 사실오인 및 법리오해 주장 피고인은 피해자의 사전동의를 얻어 피해자의 나체 사진을 촬영하였다. 라) 원심 판시 범죄사실 제3항 별지1 범죄일람표 2 내지 4에 관한 사실오인 및 법리오해 주장 ① 피고인의 발언은 인터넷 방송 정지에 대한 항의차원에서 한 것이므로 해악의 고지에 해당하지 않고, 피해자로 하여금 공포심을 일으키기에 충분하지도 않다. ② 피고인은 피해자의 아이디를 블랙리스트에 등록하고, 19세 미만 이용제한 설정 및 비밀번호 설정을 한 비공개 방송에서 해당 발언을 하였다. 당시 피고인으로서는 피해자가 피고인의 방송을 시청하고 있다는 사실을 인식할 수 없었기 때문에 피해자에게 해악을 고지한다는 의사가 없었다. 2) 양형부당 원심의 형(징역 1년 6월 등)은 지나치게 무거워서 부당하다. 나. 검사 1) 사실오인 및 법리오해 주장(이유무죄 부분 관련) 피고인이 4차례에 걸쳐 피해자의 경찰신고에 대한 보복의 목적으로 피해자를 협박한 사실이 충분히 인정됨에도 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복협박등)의 점을 모두 이유무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다. 2) 양형부당 원심이 선고한 위 형은 지나치게 가벼워서 부당하다. 2. 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단 가. 수사기관의 위법수집증거 주장에 관한 판단 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 수사기관의 증거수집과정에 피고인이 주장하는 것과 같은 위법이 있다고 볼 수 없으므로 이 사건 휴대전화(증 제1호), 휴대전화기 내 저장된 피해자 신체 사진(증 제2호), 외장하드(증 제5호) 및 외장하드에 저장되어 있는 피해자 사진(증거목록 순번 75) 등은 그 증거능력을 배제할 수 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 1) 이 사건 휴대전화 및 휴대전화기 내 저장된 피해자 신체 사진의 증거능력 ① 피해자는 2021. 3. 29. 피해자의 집에서 피고인과 함께 있던 중 피고인 소유의 이 사건 휴대전화에서 나체 상태로 잠을 자는 자신의 모습이 촬영된 사진 2장(이하 ‘이 사건 촬영물’이라 하고, 편의상 그 파일이나 이를 복사하여 외장하드에 저장한 사진 내지 파일도 이와 동일하게 지칭한다)을 발견하였다. 피해자는 같은 날 10:17경 ‘남자친구가 자신 몰래 찍은 성관련 몰카 영상을 발견하였고, 남자친구와 같이 있다’라는 내용으로 112범죄신고센터에 신고하였다. 신고를 접한 경찰이 현장에 도착하자 피해자는 피해를 호소하였고 피고인은 그 자리에서 촬영 사실을 인정하면서 이 사건 휴대전화를 제출하였다. ② 경찰은 피고인이 위와 같이 촬영 사실을 인정하고 이 사건 휴대전화를 제출하는 점을 근거로 도망우려 및 증거인멸 우려가 없다고 판단하여 피고인에게 임의동행의 사유 및 이유, 언제든지 퇴거할 수 있는 등 권리를 고지한 후 피고인과 인천서부경찰서로 임의동행하였다. 피고인은 인천서부경찰서에서 이 사건 휴대전화 및 촬영물에 대한 임의제출동의서(증거기록 1권 9쪽)에 서명하고 무인(拇印)하였다. 경찰은 이 사건 휴대전화 및 촬영물을 압수하고, 이에 대한 압수조서와 압수목록 교부서를 작성하였다. ③ 당심 증인 공소외 1은 법정에서 ‘피고인한테 이 사건 휴대전화를 제출할 거냐고 수차례 물어본 기억이 있고, 피고인이 제출한다고 하였다’라는 취지로 진술하였다(증인신문 녹취서 3쪽). ④ 검사 이계한이 2021. 7. 20. 작성한 ‘인권보호를 위한 구속 피의자 면담 결과서’에는 피고인이 ‘사법경찰관의 조사과정에 폭행·협박·가혹행위·진술강요 등이 없었다. 사법경찰관 진술과정에서 유리한 사정을 충분히 진술하였다’는 취지로 면담한 것으로 기재되어 있다(증거기록 1권 251쪽). 또한 피고인은 수사과정에서 변호인을 선임하였는데, 2021. 7. 26. 검찰에 제출된 ‘변호인 의견서’에는 제출의 임의성 여부를 다투는 내용은 없고, ‘피해자의 동의를 받아 촬영한 것이다’라는 주장만 있다. ⑤ 피고인은 최초 경찰 조사 단계에서부터 검찰 및 원심 법정에 이르기까지 촬영 사실 자체는 인정하면서 다만 피해자의 사전동의 하에 촬영한 것이라는 주장을 일관되게 하여 왔다. 이러한 입장에 의하면 피고인이 피해자와 함께 있던 현장에서 발각된 이 사건 촬영물 외에 문제될만한 다른 사진 등은 없었던 이 사건 휴대전화를 그 현장에 출동한 경찰에게 임의로 제출하는 것은 부자연스러워 보이지 않는다. 피고인과 변호인도 원심에서 이 사건 휴대전화 및 촬영물에 대하여 모두 증거동의를 하였고, 다만 원심이 그 판시와 같은 근거를 들어 피고인의 사전동의 촬영 주장을 배척하자 당심에 이르러서 제출의 임의성을 다투기 시작하였다. ⑥ 이와 같은 피고인의 범행 적발 경위, 임의제출 당시 상황 및 피고인의 태도, 임의제출동의서 작성 경위 및 내용, 이후 수사 과정 및 원심 법정에서의 피고인의 주장 내지 태도, 당심 증인 공소외 1의 법정진술 등에 비추어 보면, 피고인은 자발적인 의사에 기하여 이 사건 휴대전화를 임의로 제출하였다고 봄이 타당하다. 2) 외장하드 및 외장하드에 저장된 이 사건 촬영물의 증거능력 ① 수색이 피수색자의 자발적인 의사에 기하여 임의로 동의하여 이루어지고 그 수색에 의하여 발견된 물건이 피수색자의 자발적인 의사로 임의제출되어 압수된 경우, 이는 강제수사가 아닌 임의수사에 의하여 증거수집이 이루어진 것이므로, 그 수색·압수가 법관이 발부한 영장에 의하여 이루어지지 아니하였다는 사정만으로 위법하게 되어 증거능력이 부정되는 것은 아니다(대법원 2015. 5. 28. 선고 2015도364 판결 등 참조). ② 경찰은 피해자로부터 위와 같이 신고를 받고 현장에 출동하여 피고인이 피해자의 나체 사진을 촬영한 사실을 확인하였는데, 당시 피해자는 위 나체 사진 2장도 이 사건 휴대전화의 휴지통에서 발견하는 등 다른 사진도 있을 것이라고 주장하였다. ③ 경찰은 피고인이 피고인 소유의 다른 전자정보저장매체에 촬영물을 저장하고 있는지 확인하기 위하여, 2021. 3. 29. 15:20경 피고인의 수색 동의를 받고 피고인의 주거지인 경기 오산시 (주소 1 생략) 등을 수색하였다. 수색 결과 위 주거지에서 외장하드, 노트북 등 전자정보저장매체가 발견되었다. 경찰은 피고인이 위 정보저장매체에 피해자의 다른 사진 등을 촬영하여 보관하고 있을 가능성이 있다고 판단하여 피고인의 동의하에 피고인으로부터 NT900X5N(노트북) 1대, SM-G930S(스마트폰) 1대, 외장하드(MTD10EH/K2) 1개, USB(32GB) 1개를 제출받았다. ④ 당일 인천서부경찰서로 돌아온 피고인은 ‘경찰의 수색을 거부할 수 있는 권리가 있음을 안내받았고, 피고인의 동의하에 피고인의 주거지를 수색함에 참여하였다’는 내용의 수색동의서에 무인하였다(증거기록 1권 14쪽). 피고인은 같은 날 오산시 주거지에서 압수된 위 정보저장매체들에 대한 임의제출동의서(증거기록 1권 19쪽) 및 소유권포기서(증거기록 1권 20쪽)에 서명하고 무인하였다. 경찰은 위 물건들을 압수하고 압수목록 교부서를 작성하였다. ⑤ 당심 증인 공소외 1은 법정에서 ‘동의서는 수색 이후 경찰서에 돌아와서 받은 게 맞지만 주거지를 수색하기 전 구두로 수차례 물어봐서 의사를 확인하였다’, ‘오산시 주거지를 수색할 때, 경찰이 피고인에게 증거물들을 임의제출할거냐고 물어봤더니 피고인이 그러겠다고 대답해서 경찰이 직접 가지고 나온 것이다’라는 취지로 진술하였다(증인신문 녹취서 4쪽). ⑥ 한편 피고인은 2021. 3. 29. ‘본인은 전자저장매체 원본 및 모바일기기 봉인과정에 참여하여 봉인에 이상이 없음을 확인하였고, 정보저장매체 원본의 봉인 해제, 복제본의 획득, 정보저장매체 원본 또는 복제본에 대한 탐색·복제·출력 과정에 참여할 수 있음을 고지 받았으며, 위 과정에 참여하지 않겠다’는 내용의 정보저장매체 원본 반출 확인서에 서명하고 무인하였다(증거기록 1권 22, 24~27쪽). 이로써 피고인은 디지털 포렌식 과정에 참여하지 않는다는 의사를 명시적으로 표시하였다. ⑦ 인천서부경찰서 수사관은 2021. 4. 1. 인천경찰청 사이버수사과 디지털 포렌식계에 디지털 증거분석을 의뢰하였는데, 디지털증거분석관이 작성한 디지털 증거분석 결과보고서에 의하면, 의뢰 당시 분석대상인 스마트폰 2대, 외장하드, USB는 모두 봉투에 봉인되어 있었던 것으로 나타난다(증거기록 1권 46~47쪽). 당심 증인 공소외 1도 법정에서 ‘2021. 3. 29. 증거물을 압수한 이후 증인을 비롯한 경찰관들이 봉인을 해제한 적은 없다’라고 진술하였다(증인신문 녹취서 4쪽). 설령 피고인의 주장과 같이 봉인이 해제된 적이 있다 하더라도, 이 사건에서 증거로 되는 것은 이 사건 휴대전화와 외장하드에 저장되어 있던 이 사건 촬영물(나체 사진)로서 이는 원본과의 동일성이나 무결성의 문제가 발생할 여지가 없으므로, 봉인 해제 여부를 문제 삼아 증거능력을 부정할 수는 없다. ⑧ 위 디지털 포렌식 분석 결과 이 사건 휴대전화 및 외장하드에서 이 사건 촬영물이 발견된 것 외에는 일체의 압수물에서 문제될만한 사진 등은 발견되지 아니하였다. 경찰은 이 사건 휴대전화에 저장된 이 사건 촬영물은 이미 압수되었기 때문에 외장하드에 저장된 이 사건 촬영물은 별도로 압수하지 않았다. 압수하지 않은 경우 ‘압수된 전자정보 상세목록’을 교부할 의무가 없으므로(형사소송법 제219조, 제129조, 형사소송규칙 제61조, 제62조) 그 교부서는 작성되지 아니한 것으로 보인다. 이 사건 휴대전화 및 외장하드에서만 이 사건 촬영물이 발견된 사실을 알고 있던 피고인은 2021. 6. 17. 이 사건 휴대전화와 외장하드를 제외한 다른 압수물(노트북 1대, 휴대전화 1대, USB 1대)에 대하여 압수물 환부·가환부 청구를 하였다(증거기록 1권 79쪽). ⑨ 앞서 본 바와 같이 검사 이계한이 2021. 7. 20. 작성한 ‘인권보호를 위한 구속 피의자 면담 결과서’에는 피고인이 ‘사법경찰관의 조사과정에 폭행·협박·가혹행위·진술강요 등이 없었다. 사법경찰관 진술과정에서 유리한 사정을 충분히 진술하였다’는 취지로 면담한 것으로 기재되어 있다. 또한 수사과정에서 선임된 피고인의 변호인이 2021. 7. 26. 검찰에 제출한 ‘변호인 의견서’에도 위 수색이나 제출 과정에서의 임의성을 문제 삼는 내용은 없었고, 오히려 임의제출에 의하여 압수된 외장하드에 피해자가 촬영을 사전동의한 내용이 저장되어 있으니 디지털 포렌식을 하여 달라고 요청하였으며(증거기록 1권 318쪽, 333쪽), 이에 검찰은 외장하드에 대한 디지털 포렌식을 실시하였다(증거기록 1권 436∼438쪽). ⑩ 이미 피해자에게 발각된 이 사건 촬영물 외에는 문제될만한 다른 사진 등이 없었던 피고인으로서는, 당시 피해자나 수사기관으로부터 다른 사진 등을 추가로 촬영한 것이 아닌지 의심 받는 상황에서 속히 그 의심을 벗기 위하여 수색 등에 동의할 동기도 있었다고 보인다. 피고인은 당시 위와 같이 수사기관에 정보저장매체들을 제출한 것 외에 피해자에게도 추가적인 해명을 하였는데, 피고인은 검찰 피의자신문에서 “피해자가 2021. 3.말, 4.초경에 직접 저의 메일함, 구글사진첩, 클라우드 등 기타 곳곳에 사진이 남아 있는지 직접 확인했고 전혀 남아 있지 않은 것을 피해자가 확인했습니다.”라고 진술하였다(증거기록 1권 309쪽). 피고인과 변호인은 원심에서 위 압수물 등에 대하여 모두 증거동의를 하였고, 다만 원심이 그 판시와 같은 근거를 들어 피고인의 동의 촬영 주장을 배척하자 당심에 이르러서 수색과 제출의 임의성을 다투기 시작하였다. ⑪ 이와 같은 피고인의 범행 적발 경위, 위 수색동의 및 임의제출 당시 상황 및 피고인의 태도, 수색동의서 및 임의제출동의서 작성 경위 및 내용, 이후 수사 과정 및 원심 법정에서의 피고인의 주장 내지 태도, 당심 증인 공소외 1의 법정진술 등에 비추어 보면, 피고인은 자발적인 의사에 기하여 임의로 위 수색에 동의하고 위 압수물을 임의로 제출하였다고 봄이 타당하다. 나아가 위에서 본 제반 사정에 비추어 보면, 수사기관의 앞서 본 증거수집과정에 피고인이 주장하는 것과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 나. 사인의 위법수집증거 주장에 관한 판단 1) 판단 범위 이 사건 공소사실 중 별지 1 범죄일람표 순번 제2, 3번 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복협박등) 부분은 뒤에서 보는 바와 같이 피해자가 제출한 피고인의 인터넷 방송 녹화파일(증거목록 순번 39)의 증거능력 유무와 관계없이 각 무죄라고 판단되므로, 위 각 공소사실과 관련해서는 그 증거능력에 관하여 따로 판단하지 아니한다. 따라서 이 부분 주장은 위 녹화파일의 증거능력 유무에 따라 유무죄 판단이 달라질 수 있는 부분 즉 이 사건 공소사실 중 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손) 및 별지 1 범죄일람표 순번 제4번 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복협박등) 부분에 한정하여 증거능력 유무를 판단한다. 2) 관련 법리 가) 통신비밀보호법 제3조는 “통신 및 대화비밀의 보호”라는 제목 하에 제1항 본문에서 “누구든지 이 법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니…