광주고등법원 2023노28

1. 항소이유의 요지 가. 피고인 피고인에 대한 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사 1) 원심판결 중 피고인에 대한 무죄 부분(기부행위 지시로 인한 공직선거법위반의 점)에 관하여, 후보자인 피고인이 제3자인 1심 공동피고인 2 등에게 기부행위를 지시한 행위도 공직선거법 제113조 제2항, 제1항에 해당하는데도, 이와 달리 판단한 원심판결에는 공직선거법 제113조 제2항 등의 법리를 오해한 위법이 있다. 2) 설령 원심판결과 같이 해석하더라도, 피고인의 위 행위에는 공직선거법 제115조가 적용될 수 있는데도, 이를 판단하지 않은 원심판결에는 판단유탈의 위법이 있다. 2. 공소장변경에 따른 심판대상의 추가 가. 검사는 당심에 이르러, 피고인에 대한 공소사실 중 기부행위 지시로 인한 공직선거법위반의 점에 관하여, ① ‘이로써 피고인은 1심 공동피고인 2, 1심 공동피고인 3, 1심 공동피고인 4에게 당해 선거구 안에 있는 자에 대한 기부행위를 지시하였다.’ 부분을 ‘이로써 피고인은 1심 공동피고인 2, 1심 공동피고인 3, 1심 공동피고인 4와 공모하여 당해 선거구 안에 있는 자에 대한 기부행위를 하였다.’로 변경하고, 이 부분에 관한 적용법조를 ‘공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항, 형법 제30조’로 하는 내용의 주위적 공소를 추가하고, ② 기존 공소사실과 적용법조를 제1 예비적 공소로, 기존 공소사실을 그대로 유지하면서 적용법조만을 ‘공직선거법 제257조 제2항, 제115조’로 변경하는 것을 제2 예비적 공소로 하는 공소장변경 허가신청을 하였고 이 법원이 이를 허가함으로써 심판대상이 추가 내지 변경되었다[이에 대해 피고인의 변호인은 이러한 공소장변경허가 신청은 피고인의 방어권 행사를 현저하게 침해하므로 기각되어야 한다는 취지로 주장한다. 그러나 위와 같은 공소장변경허가신청은 그 기초가 되는 사회적 사실관계는 그대로 둔 채 단지 그에 대한 법적 평가만을 달리하는 것이므로 형사소송법 제298조 제1항 2문에서 정한 ‘공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 경우’에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 위 주장은 받아들일 수 없다]. 나. 그런데 아래에서 보는 것과 같이 위와 같이 당심에서 주위적으로 추가된 공소사실을 유죄로 인정하는 이상, 종전의 제1 예비적 공소사실만을 심판대상으로 삼은 원심판결은 더는 유지될 수 없게 되었다. 3. 피고인에 대하여 당심에서 추가된 주위적 공소사실에 관한 판단 가. 피고인의 주장 요지 1) 이 부분 공소사실은, 기부행위의 상대방이 구체적으로 특정되어 있지 않아 공소사실이 불특정된 경우에 해당하여 위법하다. 2) 이 사건의 예비후보자공약집을 상대방이 현실적으로 수령하였는지 밝혀지지 않았으므로, 기부행위의 미수이거나 준비행위에 그친 것으로 보아야 한다. 3) 이 사건의 예비후보자공약집의 시가, 기부행위의 상대방, 기부행위의 장소 등에 비추어 피고인에게 기부행위의 고의가 있었다고 볼 수 없다. 나. 판단 1) 공소사실 특정되었는지에 관하여 가) 관련 법리 공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시·장소·방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 형사소송법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시·장소·방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위와 같이 공소사실을 특정하도록 한 위 법의 취지에 반하지 아니하고 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이한 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없다. 특히 포괄일죄에 해당하는 공직선거법상 기부행위제한위반죄의 범죄사실은 그 죄의 일부를 구성하는 개개의 기부행위에 대하여 구체적으로 특정하지 아니하더라도 그 기부행위의 전제가 된 선거, 전체 기부행위의 시기와 종기, 기부행위의 장소, 방법, 그 대상이 된 대략의 선거구민을 명시하면 이로써 특정되는 것이다(대법원 2006. 6. 27. 선고 2005도4177 판결, 대법원 2002. 6. 20. 선고 2002도807 판결, 1999. 10. 12. 선고 99도3335 판결 각 참조). 나) 구체적인 판단 (1) 이 사건에 관하여 살펴보면, 이 부분 공소사실에 따른 기부행위는 비록 그 상대방이 동일한 것은 아니지만 피고인이 제8회 전국동시지방선거 ○○군수 예비후보자 등록을 한 후 일련의 계획에 따라 1심 공동피고인 2, 1심 공동피고인 3, 1심 공동피고인 4와 공모하여 예비후보자공약집 614부를 제공한 것으로 범의의 단일성이 인정되고, 그 각 제공의 경위가 동일하며 그 제공의 시간과 장소도 매우 밀접하고, 기부행위의 상대방이 모두 ○○군수 선거구민 내지 선거구 안에 있는 사람이라는 점에서 신분이 동일하므로 각 포괄하여 하나의 죄가 성립한다고 할 것이다. (2) 한편 이 부분 공소사실은 그 기부행위의 전제가 된 선거와 기부행위의 시기와 종기, 기부행위의 대략적인 장소와 방법, 그 대상이 된 대략의 선거구민을 특정하고 있으므로, 위 법리에 비추어 보면 이로써 포괄일죄인 위 공소사실은 충분히 특정되었다고 할 것이다. (3) 따라서 피고인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 2) 기부행위가 기수에 이르렀는지 여부에 관하여 가) 공직선거법상 기부행위는 금전등이 실제로 제공된 경우뿐만 아니라 제공의 의사표시가 있는 경우도 포함된다(공직선거법 제112조 제1항). 이와 같은 ‘금전등 제공의 의사표시로 인한 기부행위의 금지제한 등 위반죄’는 선거의 공정을 보호법익으로 하는 추상적 위험범인 점에 비추어 그 의사가 외부적, 객관적으로 나타나고 상대방에게 제공될 가능성이 현저한 단계에 이른 경우에 성립한다(대법원 1989. 12. 22. 선고 89도151 판결, 대법원 1990. 7. 24. 선고 90도1033 판결 등 참조). 나) 이 사건에 관하여 살펴보면, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 따르면 피고인의 지시를 받은 1심 공동피고인 2, 1심 공동피고인 3, 1심 공동피고인 4가 이 사건의 예비후보자공약집 614부를 ○○군○○읍 일대에 거주하는 사람들의 자동차, 상가 및 주택 우편함에 넣어 둔 사실이 인정된다. 설령 위 사람들이 예비후보자공약집을 현실적으로 수령하였는지 밝혀지지 않았다고 하더라도, 위와 같이 피고인의 지시에 따라 이 사건의 예비후보자공약집이 자동차나 우편함에 투입된 이상, 적어도 피고인이 이를 제공할 의사가 외부적, 객관적으로 나타나고 위 사람들에게 제공될 가능성이 현저한 단계에 이르렀다고 볼 것이므로, 공직선거법상 ‘금전등 제공의 의사표시로 인한 기부행위제한 위반죄’가 성립된다고 보아야 한다(대법원 2006. 7. 28. 선고 2006도3031 판결의 원심인 서울고등법원 2006. 4. 25. 선고 2006노90 판결 참조). 다) 따라서 피고인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 3) 피고인에게 기부행위의 고의가 인정되는지에 관하여 가) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ○ 이 사건의 예비후보자공약집의 제작비용, 구성형태와 내용 등에 비추어 이는 공직선거법 제112조 제1항에서 정한 기부행위의 대상이 되는 물품에 해당하는 점, ○ 피고인은 2022. 3. 20. 위 ○○군수 예비후보자 등록을 한 후 1심 공동피고인 2 등에게 이 사건의 예비후보자공약집을 위 ○○군수의 선거구민들에 제공할 것을 지시하였고, 이에 따라 1심 공동피고인 2 등은 위 ○○군수의 선거구인 ○○읍 일대에 자동차, 주택 내지 상가의 우편함에 위 공약집 614부를 무상으로 넣어둔 점 등 제반 사정에 비추어 피고인은 1심 공동피고인 2 등과 공모하여 이 사건의 예비후보자공약집을 위 ○○군수의 선거구 안에 있는 자에게 무상으로 제공한다는 점에 관한 인식과 의사가 있었다고 보아야 한다. 피고인의 기부행위의 고의와 피고인이 주장하는 것과 같이 자신을 홍보하려는 목적은 서로 양립할 수 있는 것이므로, 당시 피고인에게 이 사건의 예비후보자공약집을 제공함으로써 자신을 널리 알리려는 목적이 있었다고 하더라도, 위와 같은 기부행위의 고의를 인정함에는 별다른 장애가 되지 않는다. 나) 따라서 피고인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 4. 결론 그렇다면, 피고인에 대한 공소사실 중 기부행위 지시로 인한 공직선거법위반의 점에 관하여 당심에서 추가된 주위적 공소사실은 유죄로 판단되므로 위 부분에는 직권파기사유가 있고, 종전 이 부분에 관한 검사의 항소이유에 대하여는 더 나아가 살펴보지 않는다. 한편 파기의 대상인 위 부분은 원심이 피고인에 대해 유죄로 인정한 다른 부분과 상상적 경합범 관계 내지 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 모두 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.