대구고등법원 2021노414

1. 공소장변경에 따른 직권판단 검사는 당심에서 이 사건 공소사실 중 업무상배임의 점에 관하여, ① 죄명을 ‘업무상배임’에서 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)’으로, ② 적용법조를 ‘형법 제356조’에서 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항, 형법 제356조’로, ③ 공소사실을 [별지] ‘당심에서 변경된 공소사실’ 기재와 같이 ‘○○3지구 사업 관련 자료들, ○○3지구 사업에 활용된 피해자 지에이치디엔씨 주식회사(이하 ‘피해자 회사’라 한다)의 ○○2지구 사업 관련 자료들, ○○2지구 사업 관계사들과 ○○3지구 사업에 참여할 기회 각각의 재산 가치에 해당하는 불상의 재산상 이익’에서 ‘15,148,941,023원 상당의 재산상 이익’으로 각 변경하는 내용의 공소장변경신청을 하였다. 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결 중 업무상배임 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었으니 그 부분은 파기되어야 한다. 다만 원심판결 중 업무상배임 부분에는 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 불구하고, 종전 공소사실과 변경된 공소사실은 크게 다르지 않고, 원심의 판단 속에 변경된 공소사실과 관련된 내용이 포함되어 있으므로, 검사의 이 부분 공소사실에 대한 항소이유를 아래 제2항에서 판단하기로 한다. 2. 검사의 항소이유 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 부분(원심판결 중 업무상배임 부분)(배척) 가. 항소이유의 요지 피고인들이 피해자 회사 재임 또는 재직 중 피해자 회사 몰래 동종영업을 목적으로 하는 주식회사 웰컴지앤엠[이하 ‘(주)웰컴지앤엠’이라 한다]의 임원으로 취임하여 ○○3지구 공동주택사업에 종사한 것은, 피고인들 모두에 대하여는 충실의무 내지 선관주의의무, 경업금지의무, 보고의무를 위반한 것이고, 피고인 1에 대하여는 추가로 회사기회유용금지의무를 위반한 것이다. 따라서 피고인들에게 업무상배임죄가 충분히 인정됨에도 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다. 나. 원심의 판단(무죄) 원심은, 피고인들이 피해자 회사의 이사 또는 직원으로 재직 중 다른 회사의 임원으로 취임하고 그 지위에 기하여 피해자 회사의 영업 목적과 중복되는 ○○3지구 사업 진행에 관여한 바 있으나, 피고인들이 피해자 회사 내부의 고유한 정보를 이용한 것으로 볼 수 없고, 피해자 회사의 ○○3지구 사업에 대한 참여 가능성이 희박하였으며, 피고인 1과 피해자 회사와의 신뢰관계의 파탄, ○○2지구 사업과 ○○3지구 사업의 별개성 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들의 행위가 업무상배임죄에서의 그 임무에 위배하는 행위라고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 다. 당심의 판단(무죄) 1) 인정 사실 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래 ① 내지 ⑥ 기재 사실이 인정된다. ① 피해자 회사의 설립과 피고인들의 취임 및 입사 피고인 1은 피해자 회사에 입사하기 전 주식회사 규형디엔씨[이하 ‘(주)규형디엔씨’라고 한다]의 대표이사인 공소외 1과 마산에서 2011년경 (건물명 생략) 주상복합 신축공사 사업을 함께 하였고, 그 도중인 2012. 2.경 (주)규형디엔씨와 사이에 (주)규형디엔씨가 투자금의 90%를, 피고인 1이 10%를 투자하여 투자금의 비율에 따라 수익을 정산 배분하기로 하는 투자협약을 체결하였다. 마산사업이 어느 정도 마무리되자 공소외 1이 주식의 70%를, 피고인 1이 주식의 30%를 소유하여 2012. 5.경 건물 신축 판매업 등을 목적으로 하는 피해자 회사를 설립하였고, 공소외 1이 피해자 회사의 대표이사로 취임하였다. 피고인 2는 2013년경부터 2018. 4. 31.경까지 피해자 회사의 부장으로 근무하였다. ② 피해자 회사의 ○○2지구 사업 시행 피해자 회사는 2014년경부터 △△시□□읍○○리에 있는 ○○2지구 공동주택사업을 시공사 지에스건설 주식회사[이하 ‘지에스건설(주)’라 한다], 신탁사 주식회사 생보부동산신탁[이하 ‘(주)생보부동산신탁’이라 한다]과 함께 진행하여 ‘○○파크자이’로 분양하였다. 2017. 7. 말경 ○○2지구 사업의 준공이 이루어졌고, 2017. 9.경 분양이 약 99% 완료되었으며, 2017. 10.경 PF 대출금 변제 및 지에스건설(주)에 대한 공사비 지급 등이 이루어졌고, 2018. 1.경 사업이 성공적으로 마무리하여 약 220억 원의 시행이익을 얻었다. 공소외 2가 대표이사로 있는 (주)가온디엔씨는 2014. 3. 26. ○○2지구 사업의 PM 용역계약을 용역대금 24억 원으로 하여 체결하고 그 용역을 수행하였다. ③ ○○3지구 사업의 추진 현황 ○○3지구 사업은 2014. 11.경 ○○지구 지구단위계획구역 및 지구단위계획 결정이 내려지면서 도시개발사업 진행이 논의되기 시작하였는데, ○○3지구 도시개발사업조합 추진위원회는 2015. 8.경 공소외 2가 실질적인 사주로 있는 주식회사 정토종합개발[이하 ‘(주)정토종합개발’이라 한다]과 사이에, (주)정토종합개발로부터 사업비를 대여받고, (주)정토종합개발에 ○○3지구 도시개발업의 전반적인 시행권한을 일괄 위탁하는 내용의 도시개발사업협약을 체결하였다. ○○3지구 도시개발사업조합은 2017. 3. 7. 설립인가를 받아 설립되었고, (주)정토종합개발은 조합으로부터 위임받은 각종 업무를 수행하였고, 환지계획인가 시까지 약 45억 원, 공동주택 체비지 매각 시까지 약 53억 원을 ○○3지구 도시개발사업조합에 대여하였다. (주)정토종합개발은 2016. 12.경 ○○3지구 도시개발사업조합과 (주)세영개발 사이에 공동주택용지매매 양해각서를 체결하였고, 집단체비지와 금전청산대상 토지에 대한 매매계약금 10억 원을 지급받아 (주)세영개발을 ○○3지구 사업의 시행사로 참여시켰다. 2017. 6.경 ○○3지구에 대한 실시계획인가가 이루어졌고, 2017. 10.경 환지계획인가가 내려져 토지비와 체비지로 매각할 부지의 범위도 확정되었다. 그 무렵 △△시의 분양시장 상황이 악화되어, (주)세영개발에서 토지대금의 지급을 지체하면서 사업진행에 대하여 미온적인 반응을 보였고, 이에 공소외 2는 2017. 11.경 토지를 매각할 새로운 시행사를 물색하기 위해 피고인 1을 비롯하여 여러 업체에게 ○○3지구 사업 참여를 타진하였으나 긍정적인 반응을 얻지 못하였다. ④ 피고인들의 퇴임 및 퇴사 피고인 1은 2015년 하반기부터 공소외 1에게 투자협약에 따른 마산 사업에 대한 수익금 정산을 지속적으로 요청하였으나, 공소외 1은 2017. 4.경 이에 대하여 지급할 수익금이 없다는 입장을 밝히면서 2017년 하반기부터 피고인 1과 피해자 회사 대표이사 공소외 1과 사이에 투자수익금 분배와 관련한 갈등이 있어 왔다[이후 피고인 1이 (주)규형디엔씨를 상대로 수익금 소송을 제기하였고, 서울중앙지방법원 2018가합553781 사건에서 (주)규형디엔씨는 피고인 1에게 약 16억 원을 지급하라는 판결이 선고되었고, 항소심을 거쳐 위 판결은 확정되었다]. 2017. 11.경 피고인 1은 주택의 신축판매 및 건설 공급업 등을 목적으로 하는 주식회사 (주)웰컴지앤엠의 대표이사로 취임하였고, 피고인 2는 같은 회사의 감사로 취임하였다. 2018. 1.경 피고인 1은 공소외 1에게 피해자 회사의 사내이사직을 사임할 의사를 밝히면서 ○○2지구 사업과 관련한 수익금 정산을 요청하였고, 공소외 1은 정산 요청을 거절하면서 대여금 형식의 금원 지급을 제안하였다(피해자 회사는 2018. 4.경 피고인 1에게 피해자 회사의 주식을 담보로 20억 원을 대여하였다). 피고인 1은 2018. 3. 20. 피해자 회사의 사내이사에서 퇴임하고, 2018. 3. 31. 피해자 회사에서 퇴사하였으며, 피고인 2는 ○○2지구 정산금 지급이 완료되자 2018. 4. 31. 피해자 회사에서 퇴사하였다. ⑤ ○○3지구 사업의 시행 공소외 2로부터 ○○3지구 사업 참여를 권유받은 피고인 1은 개정 주차장법 시행 전 건축심의만이라도 함께 신청해 보자는 공소외 2의 제의를 받아들여 2018. 1.경 (주)정토종합개발, (주)웰컴지앤엠과 (주)케이디플래너스건축사사무소와 사이에 ○○3지구 건축심의 완료 시까지 용역기간을 정한 ○○3지구 도시개발사업 공동주택 설계용역 계약 체결하였다. 2018. 2.경 △△지역에서 분양된 ◇◇동 및 ☆☆동의 아파트의 분양률이 예상 외로 양호하자, 피고인 1은 2018. 3. 30. ○○3지구 사업에 관한 (주)웰컴지앤엠과 (주)정토종합개발 사이의 업무협약을 체결하였고, 2018. 4. 10.경 지에스건설(주)의 ○○3지구 사업에 대한 내부수주심의가 통과되는 것을 조건으로 (주)웰컴지앤엠과 ○○3지구 도시개발사업조합 사이의 공동주택용지 매매약정을 체결하였으며, 2018. 5.경 지에스건설(주)의 내부수주심의가 통과되고, (주)정토종합개발 공소외 2의 주도로 ○○3지구 도시개발사업조합이 2018. 5. 17. (주)세영개발에 2016. 12. 자 양해각서에 대한 해제통지가 이루어지자, 2018. 5. 29. 자로 ○○3지구 도시개발사업조합과 (주)웰컴지앤엠 사이에 집단체비지 매매계약을 체결하였다. △△시장은 2018. 8. 1. ○○3지구 주택건설 사업계획을 승인하였고, (주)웰컴지앤엠은 2018. 8. 28.경 지에스건설(주), (주)생보부동산신탁, 메리츠종합금융증권 주식회사[이하 ‘메리츠종합금융증권(주)’라 한다] 등과의 공사도급계약, 공사도급계약 승계약정, 대출약정을 체결하여 ○○3지구 사업을 추진하였으며, ○○3지구 사업은 2018. 9.경 ‘○○레이크자이’로 분양이 이루어졌고, 2021년 상반기 무렵 신탁사와의 정산이 이루어졌다. (주)웰컴지앤엠의 2018년도 당기 순손실은 2,987,808,088원, 2019년도 당기 순이익은 7,843,019,925원, 2020년 당기 순이익은 10,293,729,186원이고, 2020년 말경을 기준으로 누적 순이익은 15,148,941,023원이다. ⑥ 피고인들과 피해자 회사 사이의 민사소송 경과 피해자 회사는 서울중앙지방법원 2020카단801443호로 채무자를 피고인들로, 피보전채권을 채무불이행 또는 불법행위로 인한 손해배상금 채권으로 하여 부동산 가압류 신청을 하였고, 2020. 1. 29. 인용결정을 받았다. 이에 대하여 피고인들은 서울중앙지방법원 2020카단820075호로 가압류이의 신청을 하였으나 2021. 11. 2. 원결정을 인가하는 결정이 내려졌다. 이에 대하여 피고인들은 서울고등법원 2021라858호로 즉시항고 하였고, 현재 항고심 진행 중이다. 피해자 회사는 서울중앙지방법원 2020카단821248호로 채무자를 공소외 3, 공소외 4 등으로, 피보전채권을 공소외 3 등이 피고인들의 배임행위에 가담하여 발생한 불법행위로 인한 손해배상금 채권으로 하여 부동산가압류 신청을 하였고, 2020. 2. 11. 인용결정을 받았다. 이에 대하여 공소외 3 등은 서울중앙지방법원 2020카단821248호로 가압류이의 신청을 하였고, 위 법원은 2021. 2. 18. ‘피해자 회사가 주장하는 피보전채권이 소명되지 아니하였다.’는 이유로 원결정을 취소하고 가압류신청을 기각하는 결정을 하였다. 이에 대하여 피해자 회사는 서울중앙지방법원 2021라157호로 항고하였으나 2021. 5. 11. 항고기각 결정이 내려졌고, 피해자 회사는 다시 대법원 2021마5940호로 재항고하였으나, 2021. 10. 5. 재항고 기각 결정이 내려져서, 위 결정은 그대로 확정되었다. 피해자 회사는 서울중앙지방법원 2020가합517320호로 피고인들 및 (주)웰컴지앤엠 등을 상대로 손해배상 소송을 제기하였고, 현재 1심 진행 중이다. 2) 법리 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 증명이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명에 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도231 판결 등 참조). 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로서 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 여기에서 그 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다(대법원 1990. 6. 8. 선고 89도1417 판결 등 참조). 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 경우에 성립하는바, 재산상의 이익취득에 관하여 배임죄의 죄책을 인정하기 위해서는 그러한 재산상의 이익취득과 임무위배행위 사이에 상당인과관계가 인정되어야 한다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2005도6439 판결, 대법원 2008. 6. 26. 선고 2007도7060 판결 등 참조). 업무상배임죄의 고의가 인정되려면, 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사가 있어야 하고, 자기 또는 제3자에게 재산상의 이득을 주려는 의사가 있어야 할 뿐만 아니라, 그의 행위가 임무에 위배된다는 인식이 있어야 할 것이다. 피고인이 배임죄의 범의를 부인하고 있는 경우에 배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도7027 판결, 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도8297 판결 등 참조). 3) 판단 가) 검사가 제출한 증거에 의하여 인정되는 아래 ① 내지 ④ 기재 사정들을 종합하면, 피고인들이 피해자 회사의 이사 및 직원으로서의 업무상 임무를 위배한 것이 아닌가 하는 의심이 들기는 한다. ① 피고인들은 피해자 회사를 퇴사하기 전 이미 (주)웰컴지앤엠의 임원으로 취임하였을 뿐만 아니라 ○○3지구 사업과 관련한 사업성을 검토하고 관련 서류를 작성하였으며, 피고인들의 퇴사 후 얼마 지나지 않아 (주)웰컴지앤엠은 ○○3지구 사업과 관련하여 지에스건설(주), (주)생보부동산신탁, 메리츠종합금융증권(주) 등과 공사도급계약, 대출약정 등을 체결하였다. ② ○○3지구 사업은, ○○2지구 사업이 성공한 후 추진되었고 그 사업부지도 인근에 위치하고 있으며, 공소외 2는 2018. 3. 27. ○○3지구 도시개발사업조합 이사회에서 (주)웰컴지앤엠을 ○○2지구 사업의 시행사라고 거짓으로 소개하였다. 공소외 2는 2016. 9.경 피고인 1로부터 ○○3지구 사업시행을 위한 법인설립 계약과 관련한 투자계약 제안을 받았다고 진술하였다(원심 녹취록 제13쪽). 공소외 2가 ○○3지구 사업과 관련하여 피고인 1을 사업에 참여시킨 이유는, 피고인 1이 지에스건설(주)의 임원 출신으로서 지에스건설(주)의 지인을 통하여 지에스건설(주)을 시공사로 참여시킬 가능성이 높았기 때문이다. ③ 피고인 1은 공소외 1에게, 자신이 피해자 회사에서 퇴사하겠다고 이야기하면서 ○○3지구 사업에 대하여는 이를 끝까지 말하지 않았다(증거기록 제1958쪽). 피고인 1이 2018. 4.경 피해자 회사로부터 받은 대여금이 ○○3지구 사업의 사업자금으로 사용되었다. ④ 피해자 회사는, ○○2지구 사업만을 위하여 설립된 법인이 아니고 ○○2지구 사업이 종료된 이후에도 청산이 이루어지지 않고 현재까지도 존속하고 있다. 나) 그러나 위 인정 사실 및 기록에 의하여 인정되는 다음 (1) 내지 (3) 기재 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거로는, 피고인들이 업무상배임죄에서 말하는 업무상 임무를 위배하였다고 인정하기 어려우며, 설령 피고인들이 업무상 임무를 위…