부산고등법원(창원) 2021노373

1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1(대법원 판결의 피고인 1), 피고인 3 주식회사(대법원 판결의 피고인 2 주식회사)(이하 ‘피고인 3 회사’라 한다) 1) 사실오인[긴급수급조정조치 위반으로 인한 물가안정에관한법률위반의 점] 구 물가안정에 관한 법률(2021. 1. 5. 법률 제17817호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘물가안정법’이라 한다) 제6조 제1항 및 관련 식품의약품안전처고시에 의하면, 보건용 마스크(이하 ‘마스크’라고만 한다) 판매업자는 2020. 2. 12.부터 2020. 3. 5.까지는 동일한 판매처에 10,000개 이상을 같은 날 판매하는 경우 식품의약품안전처장(이하 ‘식약처장’이라 한다)에게 신고하여야 하고, 2020. 3. 6.부터는 동일한 판매처에 3,000개 이상 같은 날 판매하는 경우 식약처장에게 신고하여야 하며, 10,000개 이상 같은 날 판매하는 경우 식약처장에게 승인을 받아야 하는바, 이 사건의 쟁점은 ① 피고인들이 같은 날 동일한 판매처에 판매한 마스크의 수량이 위 각 신고대상 또는 승인대상에 해당하는지 여부와 ② 위 긴급수급조정조치상 ‘같은 날 동일한 판매처에 판매’한다는 것이 실질적인 공급일을 기준으로 하는지, 세금계산서 발행일을 기준으로 하는지 여부이다. 가) 별지 범죄일람표 1의 순번 1 피고인들은 2020. 2. 5. 인천광역시 남동구청(이하 ‘남동구청’이라 한다)에 마스크를 납품한 후 2020. 2. 12. 그에 관한 세금계산서를 발행하였다. 따라서 피고인들은 신고의무가 개시된 2020. 2. 12. 전에 남동구청에 마스크를 납품한 것이므로, 위 판매행위는 신고의무 대상이 아니다. 나) 별지 범죄일람표 1의 순번 3 피고인들은 창원시청에 여러 날에 걸쳐 총 12,300장을 분할 납품한 후, 2020. 3. 6. 이를 한번에 정산하여 총 12,300장에 대한 세금계산서를 발행한 것일 뿐이므로, 창원시청에 10,000개 이상을 같은 날에 판매한 경우에 해당하지 않는다. 다) 별지 범죄일람표 1의 순번 4 피고인들은 사천시청에 수회에 걸쳐 총 5,000장을 분할 납품하였고, 2020. 4. 5. 이를 한번에 정산하여 총 5,000장에 대한 세금계산서를 발행한 것일 뿐이므로, 사천시청에 5,000개 이상을 같은 날 판매한 경우에 해당하지 않는다. 라) 별지 범죄일람표 1의 순번 7, 8 피고인들은 2020. 4. 10.경 식약처장에게 별지 범죄일람표 1의 순번 7, 8항 전체 판매분 310,000장에 대한 승인요청을 하여, 같은 달 20일경 식약처장로부터 그중 14,046장에 대한 부분 승인을 받았다. 따라서 적어도 부분 승인을 받은 14,046장은 유죄부분에서 제외되어야 한다. 마) 별지 범죄일람표 1의 순번 10 피고인들은 근로복지공단과 마스크 판매계약을 체결하면서 전국 27곳에 위치한 근로복지공단 내 어린이집에 최소 45장에서 최대 540장까지 분할 납품하기로 합의하였고, 그에 따라 개별 어린이집에 공급하였다. 따라서 개별 공급처를 기준으로 볼 때 한 곳당 최대 540장 이내로 납품한 것이므로, 피고인들이 동일한 판매처에 3,000개 이상을 같은 날 판매한 경우에 해당하지 않는다. 2) 법리오해(매점매석행위금지 위반으로 인한 물가안정법위반의 점) 피고인 3 회사는 2019. 2. 27. 설립등기를 한 후 2019. 9. 24. ‘마스크 판매업’을 사업목적에 포함시켰으므로, 매점매석행위 여부 판단기준 상 ‘2020. 1. 1. 이후 신규로 영업을 한 사업자’가 아니라 ‘2019. 1. 1. 이후 신규로 영업을 한 사업자’로 볼 수 있다. 그럼에도 원심은 피고인 3 회사를 ‘2020. 1. 1. 이후 신규로 영업을 한 사업자’로 보아 피고인들이 원심 판시 기재와 같이 매점매석행위를 하였다고 판단하였는바, 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다. 3) 양형부당 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형(각 벌금 800만 원)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사 1) 사실오인 내지 법리오해 가) 피고인 1, 피고인 2에 대한 부정청탁및금품등수수의금지에관한법률위반의 점 피고인 2는 처벌을 감수하면서 수사기관 및 원심 법정에서 일관되게 ‘피고인 1에게 공사 수주 목적으로 수십 회에 걸쳐 금품을 제공하였으나 진행된 일이 없었다’는 취지로 진술하고 있는 점, 피고인 2의 대출내역 및 계좌 인출내역, 김해시청 입출차내역, 상품권 발행내역, 피고인 1이 피고인 2에게 1,500만 원을 주겠다고 합의를 시도한 내용이 포함된 녹취록 등이 피고인 2의 위 진술의 신빙성을 뒷받침하는 점, 금품 수수 횟수, 범행일시 등을 감안하면 피고인 2의 진술이 일부 번복된 것은 시간의 경과에 따른 자연스러운 현상으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인 2가 부정청탁 및 금품 등 수수의 금지에 관한 법률(이하 ‘청탁금지법’이라 한다) 제8조를 위반하여 피고인 1에게 수수 금지 금품 등을 제공하였 다는 진술은 신빙성이 있다. 그럼에도 피고인 2 진술의 신빙성을 배척하여 피고인 1, 피고인 2의 각 청탁금지법위반의 점에 관하여 무죄를 선고한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다. 나) 피고인 1, 피고인 3 회사에 대한 별지 범죄일람표 1의 순번 9 기재 물가안정법위반의 점 피고인 1, 피고인 3 회사가 진주시청에 납품한 마스크에 대하여 식약처장으로부터 승인을 받았다는 취지로 제출한 참고자료에 대하여 원심은 적법한 증거조사를 거치지 않은 채 위 자료를 근거로 이 부분에 대하여 무죄를 선고하였으므로, 원심판결에는 심리미진의 위법이 있다. 또한 이 사건 긴급수급조정조치 위반으로 인한 물가안정법위반의 점은 위 피고인들이 2020. 2.경부터 2020. 5.경까지 동일한 방법, 단일한 의사로 식약처장의 승인 또는 식약처장에 대한 신고 없이 관공서에 마스크를 판매하였다는 것을 내용으로 하고 있으므로, 설령 이 부분 공소사실이 무죄로 판단되더라도 이 부분은 유죄로 인정된 나머지 긴급수급조정조치 위반으로 인한 물가안정법위반죄와 포괄일죄의 관계에 있으므로, 판결 이유에서 무죄로 판단되어야 한다. 2) 양형부당(피고인 1, 피고인 3 회사에 대하여) 원심이 피고인 1, 피고인 3 회사에 대하여 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 직권판단 검사는 당심에서 긴급수급조정조치 위반으로 인한 물가안정법위반의 점에 관한 공소사실 중 별지 범죄일람표 1의 순번 1 기재 판매일 "2020. 2. 12."을 "2020. 1. 31."로, 순번 2 기재 판매일 "2020. 2. 21."을 "2020. 2. 4."로, 순번 3 기재 판매일 "2020. 3. 6."을 "2020. 2. 28."로, 순번 4 기재 판매일 "2020. 4. 5."을 "2020. 3. 30."로, 순번 5 기재 판매일 "2020. 4. 16."을 "2020. 2. 24."로, 순번 6 기재 판매일 "2020. 4. 21."을 "2020. 3. 26."로, 순번 7 기재 판매일 "2020. 4. 23."을 "2020. 4. 14."로, 순번 8 기재 판매일 "2020. 4. 23."을 "2020. 4. 중순경"으로, 순번 9 기재 판매일 "2020. 4. 30."을 "2020. 3. 27."로, 순번 10 기재 판매일 "2020. 5. 29."을 "2020. 5. 19."로 각 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결 중 유죄부분 및 무죄부분의 각 긴급수급조정조치 위반으로 인한 물가안정법위반 부분은 그대로 유지될 수 없게 되었다. 다만 위와 같은 직권파기사유에도 불구하고 긴급수급조정조치 위반으로 인한 물가안정법위반의 점에 관한 피고인 1, 피고인 3 회사 및 검사의 사실오인 또는 법리오해 주장은 변경된 공소사실의 범위 내에서 당심의 판단대상이 되고, 매점매석행위 금지 위반으로 인한 물가안정법위반의 점에 관한 피고인 1, 피고인 3 회사의 사실오인 주장 및 청탁금지법위반의 점에 관한 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장 또한 여전히 당심의 판단대상이 되므로, 이에 관하여 살펴보기로 한다. 3. 긴급수급조정조치 위반으로 인한 물가안정법위반의 점에 관한 피고인 1, 피고인 3 회사 및 검사의 사실오인 또는 법리오해 주장과 변경된 공소사실에 대한 판단 가. 긴급수급조정조치 위반으로 인한 물가안정법위반의 판단 기준 1) 물가안정법 제6조 및 같은 법 시행령 제13조에 의하면, 정부는 내우·외환·천재·지변 기타 이와 유사한 긴급한 사유로 특정 물품의 가격이 급등하거나 공급이 부족하여 유통질서가 문란하여지고 수급조절기능이 마비되어 당해 물품에 대한 수급조정이 불가피한 경우 등 물가가 급격히 오르고 물품 공급이 부족하여 국민생활의 안정을 해치고 국민경제의 원활한 운영을 현저하게 저해할 우려가 있을 때에는 해당 물품의 사업자나 수출입 또는 운송이나 보관을 업으로 하는 자에 대하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 5개월 이내의 기간을 정하여 공급 및 출고에 관한 지시 등의 긴급수급조정조치를 할 수 있는데, 이러한 긴급수급조정조치는 주무부장관이 행하되, 그 긴급수급조정조치의 내용과 기간 및 사유를 고시하여야 한다. 식약처장은 2020. 1. 신종 코로나바이러스 발생 이후 신종 코로나바이러스 감염증 전파 예방을 위한 필수품인 마스크, 손소독제의 품귀현상으로 국민적 우려가 지속되자 마스크·손소독제의 생산·유통·판매 과정 투명화 및 매점매석이나 해외 밀반출 등 정상적이지 않은 유통 행위의 사전 차단을 위해 긴급수급조정조치를 시행할 필요가 있다고 판단하고, 2020. 2. 12. 물가안정법 제6조 및 같은 법 시행령 제13조에 따라 ‘보건용 마스크 및 손소독제 긴급수급조정조치’를 제정, 시행하였다. 구 마스크 및 손소독제 긴급수급조정조치(2020. 2. 26. 식품의약품안전처고시 제2020-13호로 개정되기 전의 것) 제4조, 구 마스크 및 손소독제 긴급수급조정조치(2020. 3. 6. 식품의약품안전처고시 제2020-14호로 개정되기 전의 것) 제6조 및 구 마스크 및 손소독제 긴급수급조정조치(2020. 6. 1. 식품의약품안전처고시 제2020-39호로 개정되기 전의 것) 제4조의2(이하에서는 위 각 고시를 통틀어 ‘이 사건 긴급수급조정조치’라 한다)에 의하면, 마스크 판매업자는 2020. 2. 12.부터 2020. 3. 5.까지는 동일한 판매처에 대하여 마스크 10,000개 이상을 같은 날에 판매하는 경우에는 판매단가, 판매수량, 판매처를 식약처장에게 신고하여야 하고, 2020. 3. 6.부터는 동일한 판매처에 대하여 마스크 3,000개 이상을 같은 날에 판매하는 경우에는 판매단가, 판매수량, 판매처 등을 식약처장에게 신고하여야 하며, 10,000개 이상을 같은 날 판매하는 경우에는 위 사항에 관하여 식약처장에게 승인을 받아야 한다. 2) 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 1, 피고인 3 회사가 별지 범죄일람표 2 기재 각 판매처(이하 ‘이 사건 각 판매처’라 한다)와 마스크 판매계약을 체결할 당시 그 판매수량, 단가, 총 계약금액 및 납품기한을 정한 다음, 위 각 판매처에 약정한 판매수량을 한 차례 또는 여러 차례에 걸쳐 납품하고, 납품일 당일 또는 그 이후에 각 세금계산서를 발행한 사실이 인정된다. 따라서 이 사건 긴급수급조정조치에 따라 ‘같은 날 동일한 판매처에 판매’하였는지 여부를 판단함에 있어 판매계약 체결일, 실제 납품일, 세금계산서 발행일 중 어느 날짜를 기준으로 할 것인지가 문제된다. 살피건대, 이 사건 긴급수급조정조치는 마스크의 정상적이지 않은 유통 행위의 사전 차단을 위하여 마스크 생산업자로 하여금 당일의 생산량, 국내 출고량, 재고량 등을 식약처장에게 신고하도록 하고, 마스크 판매업자로 하여금 같은 날 일정 수량 이상을 동일한 판매처에 판매하는 경우 판매단가, 판매수량, 판매처를 식약처장에 신고하거나 식약처장의 승인을 받도록 하는 한편, 위 승인을 회피하기 위하여 판매물량 나누기 등의 행위를 하여서는 아니된다고 정하고 있는 점, 그런데 마스크 판매계약 체결 이후 실제 납품한 날이나 판매수량의 최종 납품완료일을 판매기준일로 본다면 판매업자의 납품시기나 납품수량에 따라 긴급수급조정조치를 적용받는지 여부가 달라질 수 있어 위 긴급수급조정조치의 취지에 부합한다고 보기 어려운 점에 비추어 보면, 마스크 사업자가 판매처와 판매단가, 판매수량 등이 포함된 판매계약을 체결한 날을 기준으로 ‘같은 날 동일한 판매처에 판매’하였는지 여부를 판단함이 타당하고, 이후 판매계약 이행과정에서 계약내용대로 납품할 수 없게 된 수량이 확인된다면 그 부분은 납품수량에서 제외하여 긴급수급조정조치의 위반 여부를 판단함이 상당하다(검사 또한 별지 범죄일람표 1 기재 각 판매일을 피고인 1, 피고인 3 회사가 이 사건 각 판매처와 판매계약을 체결한 날인 별지 범죄일람표 2 기재 각 판매일로 변경하였다). 나. 변경된 공소사실별 긴급수급조정조치 위반 여부에 관한 판단 1) 별지 범죄일람표 2의 순번 1, 2 2020. 2. 12. 식품의약품안전처고시 제2020-9호로 제정된 ‘보건용 마스크 및 손소독제 긴급수급조정조치’ 부칙 제1조, 제3조에 의하면, 위 고시는 2020. 2. 12.부터 시행하고, 판매업자의 신고에 관한 규정은 위 고시 시행 이후 판매되는 경우부터 적용된다. 그런데 이 부분 공소사실은 그 판매일이 각 2020. 1. 31., 2020. 2. 4.로서 위 고시 시행 이전 판매되는 경우에 해당하므로, 피고인 1, 피고인 3 회사가 위 각 판매일에 남동구청, 부산 기장군보건소에 마스크를 판매한 행위에 대하여는 이 사건 각 긴급수급조정조치가 적용되지 아니한다. 2) 별지 범죄일람표 2 기재 순번 3 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 3 회사는 2020. 2. 28. 창원시와 마스크 12,300개를 판매단가 1,700원 합계 20,910,000원에 판매하는 계약을 체결하고, 2020. 3. 2.까지 창원시에 위 마스크를 모두 납품한 사실이 인정되는바[2021고합137 증거기록(이하 3, 4항에서 ‘증거기록’이라고만 한다) 553∼558면], 위 계약체결일은 마스크 10,000개 이상을 같은 날에 판매하는 경우 승인의무가 발생하는 2020. 3. 6. 이전이므로, 피고인 1, 피고인 3 회사는 그 판매단가, 판매수량 및 판매처를 식약처장에게 신고하여야 할 의무가 있을 뿐 식약처장에게 승인을 받아야 할 의무는 없다. 따라서 위 피고인들이 식약처장의 승인을 누락하였음을 전제로 한 이 부분 공소사실은 긴급수급조정조치 위반에 해당하지 아니한다. 3) 별지 범죄일람표 2의 순번 4 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 3 회사는 사천시보건소와 사이에 계약일자를 2020. 3. 30.로 하여 마스크 5,000개를 7,505,000원에 납품하는 내용의 물품변경 계약서를 작성한 사실(증거기록 459면), 그런데 사천시보건소는 2020. 2. 24. 피고인 3 회사와 마스크 5,000개를 판매단가 1,501원 합계 7,505,000원에 납품받는 내용의 계약을 체결하고, 2020. 4. 6. 이를 납품받아 검수하였다는 내용의 물품검사조서를 작성한 사실(당심의 사천시에 대한 사실조회결과)을 인정할 수 있는바, 위 증거들만으로는 피고인 1, 피고인 3 회사가 2020. 3. 30. 사천시보건소와 마스크 5,000개를 7,505,000원에 납품하는 내용의 계약을 체결하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 설령 위 피고인들이 2020. 2. 24. 사천시보건소와 위와 같은 내용의 계약을 체결하였더라도, 위 계약체결일은 3,000개 이상을 같은 날에 판매하는 경우 신고의무가 발생하는 2020. 3. 6. 이전이므로, 위 피고인들은 그 판매단가, 판매수량 및 판매처를 식약처장에게 신고할 의무가 없다. 따라서 위 피고인들이 식약처장에 대한 신고를 누락하였음을 전제로 하는 이 부분 공소사실은 긴급수급조정조치 위반에 해당하지 아니한다. 4) 별지 범죄일람표 2의 순번 5 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 3 회사는 2020. 2. 24. 남동구청과 마스크 14,660개를 판매단가 1,500원 합계 21,990,000원에 판매하는 내용의 계약을 체결하고, 2020. 4. 16.까지 남동구청에 위 마스크를 납품한 사실이…