부산고등법원(창원) 2022노240

1. 항소이유의 요지 가. 이 사건 임의제출 증거의 증거능력에 관한 주장 1) 피해자 공소외 2는 피고인 소유의 USB(이하 ‘이 사건 원본 USB’라 한다) 안에 담긴 불법촬영물들을 발견 했을 무렵에 이를 약 1년간 현실적으로 지배·보관하고 있었다. 따라서 이 사건 원본 USB의 실질적인 피압수자는 피고인이 아니라 피해자 공소외 2이다. 또한 피해자들은 이 사건 원본 USB에서 탐색된 피해자 공소외 1, 피해자 공소외 2의 신체를 불법 촬영한 사진 및 동영상 파일 795개(증 제2호), 이를 저장한 피해자 공소외 1 소유의 USB(증 제1호, 이하 ‘이 사건 제1 USB’라 한다), 사진 및 동영상 파일 611개(증 제4호), 이를 저장한 피해자 공소외 2 소유의 USB(증 제3호, 이하 ‘이 사건 제2 USB’라 한다), 사진 127장, 동영상 43개가 저장된 공소외 1 소유의 USB(증 제12호, 이하 ‘이 사건 제3 USB’라 하고, 위 제1 내지 3 USB를 통틀어 ‘이 사건 사본 USB’라 한다)를 임의제출 하였는데(이하 위 증거들을 모두 통틀어 ‘이 사건 임의제출 증거’라 한다), 이 사건 사본 USB의 소유자는 피해자들이므로 이 사건 임의제출 증거의 실질적인 피압수자 역시 피해자들이다. 따라서 수사기관이 이 사건 임의제출 증거를 획득하는 과정에서 이 사건 원본 및 사본 USB의 실질적인 피압수자도 아닌 피고인에게 절차적 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등의 적절한 조치를 취해야 할 의무는 없다. 2) 정보저장매체에 사실상 대부분 압수의 대상이 되는 전자정보만이 저장되어 있는 경우에는 압수물의 소지·보관자의 임의제출에 따른 통상의 압수절차 외에 실질적 피압수자에게 참여의 기회를 보장하지 않고 전자정보 압수목록을 작성·교부하는 등의 조치를 취하지 않았다는 점만으로 곧바로 증거능력을 부정할 것은 아닌 바, 이 사건 임의제출 증거에는 불법촬영물만 저장되어 압수의 대상이 되는 전자정보와 그렇지 않은 전자정보가 혼재될 여지가 없는 경우이다. 수사기관은 피해자들에게 ‘명백히 불법 촬영물’에 해당하는 것만 제출하도록 요구하여 피해자들은 이 사건 원본 USB 내에 저장된 자료를 선별하여 불법촬영물만 제출하였고, 선별된 이 사건 임의제출 증거에는 피고인의 사생활과 관련된 정보는 저장되어 있지 않다. 피고인에게 참여권을 보장하기 위하여 피고인을 소환하는 경우 그 단계에서 피고인이 이미 보유하고 있는 증거를 인멸할 가능성도 높으며, 이를 인멸할 경우 이 사건 원본 USB와 이 사건 사본 USB의 무결성·동일성을 입증하기 어렵게 된다. 따라서 피고인에게 절차적 참여권 등을 침해한 절차상의 위법이 있다고 하더라도, 이 사건 임의제출 증거의 임의제출 취지와 경과 또는 그 절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 보면 피압수자인 피고인에게 절차적 참여권을 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없을 정도에 해당하는 특별한 사정이 있다고 보아야 한다. 나. 이 사건 임의제출 증거를 기초로 수집된 증거들의 증거능력에 관한 주장 설령 이 사건 임의제출 증거를 위법수집증거로 보아야 한다고 하더라도, 피해자들은 자신의 기억에 근거하여 수사기관, 원심 법정에서 진술한 것이므로 피해자들의 수사기관, 원심 법정에서의 각 진술은 이 사건 임의제출 증거를 기초로 한 2차적 증거로 보기 어렵다. 또한 수사기관이 피고인으로부터 압수한 피고인 소유의 하드디스크, 외장하드, 휴대폰 등 저장장치들(증 제5 내지 9호)은 적법한 영장에 근거한 것이고, 피고인에 대한 절차적 참여권을 철저하게 보장하였으므로, 위 증거들은 위법하게 수집된 증거라고 볼 수 없어 증거능력이 인정되어야 하고, 이를 기초로 획득한 2차적 증거들 역시 그 증거능력을 인정하여야 한다. 다. 소결론 이 사건 임의제출 증거 및 그 2차적 증거들은 모두 증거능력이 인정되므로 이 사건 공소사실은 모두 유죄로 인정되어야 한다. 그럼에도 원심은 위 증거들이 모두 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없다고 판단하여 이 사건 공소사실을 모두 무죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다. 2. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 2012. 4.경 피해자 공소외 1(여, 26세)이 다니던 ○○고등학교에 교생으로 실습을 나가면서 알게 되어 2013. 6.경부터 2016. 9.경까지 4년간 교제하던 사이였고, 피해자 공소외 2(가명, 여, 36세)와도 교제한 적이 있는 사이다. 가. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등) 피고인은 2013. 6. 22.경 김해시 △△모텔 불상의 방실에서, 당시 청소년이던 공소외 1과 성관계를 하면서 그 장면을 피고인이 소지한 캠코더로 촬영한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2013. 12. 31.경까지 사이에 위와 같은 방법으로 원심 판시 별지 범죄일람표(1) 기재와 같이 청소년인 피해자와 성교하는 장면 등을 사진 및 동영상으로 촬영하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년이용음란물을 총 5회에 걸쳐 각 제작하였다. 나. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·배포등) 피고인은 2014. 7. 22.경 불상지에서 공소외 1과 성관계를 하면서 피고인이 소지한 휴대전화 카메라 기능을 이용하여 피해자의 신체 및 음부 부위를 피해자의 의사에 반하여 사진 촬영한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2016. 5. 1.경까지 사이에 원심 판시 별지 범죄일람표(2) 기재와 같이 피해자가 자신의 성기를 입으로 빠는 모습, 피해자의 음부 부위 등을 피해자의 의사에 반하여 사진 또는 동영상으로 촬영하였다. 이로써 피고인은 성적욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체부위를 피해자의 의사에 반하여 총 9회에 걸쳐 촬영하였다. 다.아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지등) 및 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영물소지등) 피고인은 2020. 11. 25. 16:50경 창원시 (상세 위치 생략)에서, 위 가.항과 같이 제작한 원심 판시 별지 범죄일람표⑴ 기재 청소년이용음란물을 외장하드, 하드디스크 내 ‘꼬마사진’ 폴더에, 원심 판시 별지 범죄일람표(3) 기재와 같이 피해자 공소외 1, 공소외 2의 의사에 반하여 촬영한 사진을 외장하드, 하드디스크 내 ‘꼬마사진’, ‘라사진’ 폴더로 구분하여 보관하였다. 이로써 피고인은 청소년이용음란물 및 성적욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자들의 신체 부위를 피해자들의 동의 없이 촬영한 사진 및 동영상을 소지하였다. 3. 판단 가. 원심의 판단 원심은, 피해자 등 제3자가 피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체를 영장에 의하지 않고 임의 제출한 경우에 실질적 피압수자인 피의자의 참여권 등이 보장되어야 한다는 법리와 위법수집증거를 기초로 획득한 2차적 증거의 증거능력에 대한 법리를 바탕으로, 원심 판시 인정사실 등에 기초한 아래와 같은 사정 등에 비추어 이 사건 임의제출 증거 및 이를 기초로 수집한 2차적 증거들은 모두 증거능력이 없다고 판단하고, 증거능력이 없는 증거들 외에 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다. 1)이 사건 임의제출 증거의 증거능력 살피건대, 원심 판시 인정사실 및 원심 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 수사기관으로서는 이 사건 임의제출 증거를 압수하는 과정에서 실질적 피압수자인 피고인에게 형사소송법 제219조, 제121조, 제129조에 따라 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 피압수자의 이익을 보호하기 위한 적절한 조치를 취하여야 했음에도 불구하고 아무런 조치를 취하지 않았는바, 이 사건 사본 USB와 위 각 USB에 담긴 사진 및 동영상은 헌법과 형사소송법이 규정한 영장주의 내지 적법절차에 따르지 않고 수집한 증거인 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없다. 가)피고인은 피해자들과 교제하면서 수시로 피해자들의 알몸이나 피해자들과 성행위하는 장면을 사진 또는 동영상으로 촬영해왔다. 피고인은 이와 같이 촬영한 사진 및 동영상들을 이 사건 원본 USB에 백업한 후 위 USB를 피해자 공소외 2가 임의로 가져갈 때까지 현실적으로 지배·관리하면서 위 USB에 저장된 사진 및 동영상들에 대한 전속적인 관리처분권을 보유·행사해왔다. 나)피해자 공소외 2는 피고인과 함께 작업실을 사용하다가 2019년 10월경 피고인과 헤어지면서 위 작업실을 정리하는 과정에서 피고인의 의사와 무관하게 이 사건 원본 USB를 가져가게 된 것으로 보이고, 피해자 공소외 2는 이 사건 원본 USB를 가져간 후 약 1년이 지나 위 USB에 저장된 사진 및 동영상들 중 일부를 수사기관에 임의제출하였다. 피고인의 소유·관리에 속하는 정보저장매체에 해당하는지 여부는 압수·수색 당시 외형적·객관적으로 인식 가능한 사실상의 상태를 기준으로 판단하여야 하는데, 피해자 공소외 2는 USB를 제출하면서 수사기관에 ‘이 사건 원본 USB를 가져간 후 약 1년이 지났다’는 점을 명확하게 진술하지 않았고, 임의제출 당시 수사기관에서 인식 가능한 사실상 상태를 기준으로 보면 이 사건 원본 USB는 피고인의 소유·관리에 속하는 정보저장매체에 해당한다. 다) 또한 피해자 공소외 2가 이 사건 원본 USB를 약 1년간 소지하고 있었다고 하더라도, ① 피고인이 이 사건 원본 USB를 자신의 의사에 따라 피해자 공소외 2에게 양도하거나 그 소유권을 포기한 경우에 해당하지는 않는 점, ② 피해자 공소외 2가 위 사진 및 동영상들을 언제 수사기관에 임의제출 하느냐에 따라 피고인이 실질적 피압수자에 해당하는지 여부가 달라진다고 보기는 어려운 점, ③ 피해자들 역시 일관되게 ‘피고인이 스스로 위 사진 및 동영상을 촬영한 후 이를 관리해왔으며, 자신들은 이를 그대로 경찰에 제출했을 뿐이다’라는 취지로 진술하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건을 압수·수색 당시 또는 이와 시간적으로 근접한 시기까지 피고인이 해당 정보저장매체를 현실적으로 지배·관리한 경우와 달리 볼 것은 아니다. 라)피해자들이 경찰에 임의제출한 정보저장매체는 이 사건 원본 USB가 아니라 이 사건 사본 USB이지만, 위 각 USB에 저장된 사진 및 동영상들은 피해자들이 이 사건 원본 USB에 저장되어 있던 사진 및 동영상들 중 임의제출의 범위를 정하여 제출한 것에 불과하다. 따라서 이 사건 사본 USB 역시 이 사건 원본 USB와 마찬가지로 그 압수과정에서 임의제출자 아닌 피고인에게도 참여권이 보장되어야 한다. 만일 이와 달리 해석한다면, 피해자들이 이 사건 원본 USB를 그대로 수사기관에 임의제출하는 경우에는 피고인에게 참여권을 보장해주어야 하지만, 이를 다른 USB에 옮겨 담아 수사기관에 임의제출하는 경우에는 피고인에게 참여권을 보장해주지 않아도 된다는 결론에 이르게 되어 부당하다. 마)경찰은 피해자들이 이 사건 사본 USB 및 위 각 USB에 저장된 사진 및 동영상들을 경찰에 임의제출하는 과정에 피고인을 참여시키지 않았고, 위와 같은 과정에서 피고인에게 참여의사를 확인하거나 피고인에게 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 피고인의 절차적 권리를 보장하기 위한 조치를 취하지 않았다. 이러한 사정들에 더하여 앞서 본 임의제출의 취지와 경과 또는 그 절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등을 종합하여 보면, 실질적 피압수자인 피고인 측에 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 봄이 상당하다. 2)이 사건 임의제출 증거를 기초로 수집된 증거들의 증거능력 가) 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거 및 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없고, 다만 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는데, 그 예외에 해당하는지 여부는 검사가 증명해야 한다. 나) 살피건대, 증인 공소외 1, 공소외 2의 각 원심 법정진술, 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서, 피해자 공소외 1에 대한 검찰 진술조서, 피해자 공소외 1, 공소외 2에 대한 각 경찰 진술조서, 각 압수조서(순번 15, 34, 43), 각 압수목록(순번 16, 35, 44), 각 수사보고(18, 26, 39, 45, 47), 각 내사보고(순번 37), 각 CD(순번 27, 38, 48), 촬영정보 13부, 사진 및 동영상(순번 40), 사진 27장(순번 46)은 모두 위와 같이 위법한 압수·수색을 통해 수집된 이 사건 임의제출 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거들로서 증거능력이 없고, 절차에 따르지 않은 증거수집과 위 2차적 증거수집 사이에 인과관계가 희석 또는 단절되었다고 볼만한 사정이 있는지 여부에 관하여 검사가 이를 충분히 입증하였다고 보기 어렵다. 다) 한편, 경찰은 위와 같이 위법수집증거인 이 사건 임의제출 증거를 토대로 피고인 소유의 하드디스크, 외장하드, 휴대폰 등 저장장치들(증 제5 내지 9호)을 증거물로 압수하였는데, 그 사이에 인과관계가 희석되거나 단절되었다고 평가할 수 있을 만한 어떠한 조치도 취하지 않은 것으로 보이며, 기록상 위와 같은 절차위반에도 불구하고 위 저장장치들(증 제5 내지 9호)을 유죄의 증거로 삼을 수 있는 예외적인 경우에 해당한다고 볼 만한 구체적이고 특별한 사정은 존재하지 않는다. 라) 나아가, 위와 같은 절차위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차위반 행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도 등을 종합하여 보면, 위 저장장치들(증 제5 내지 9호)과 이에 터잡아 획득한 각 압수조서(순번 49, 66, 70), 각 압수목록(순번 50, 67, 71), 각 전자정보확인서(순번 68, 72), 각 상세목록(순번 69, 73), 각 수사보고(순번 51, 56, 59, 61, 63), 각 CD(순번 53, 58, 60, 62), 사진 85장(순번 52), 사진 8장(순번 64), 디지털증거분석결과보고서, HDD 획득정보 2장 역시 위법수집증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거들로서 증거능력이 없다고 할 것이다. 나. 당심의 판단 1) 이 사건 임의제출 증거의 증거능력 원심이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 위 3. 가. 1)항의 설시와 같은 사실 및 사정에다가 이들 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 보태어보면, 이 사건 임의제출 증거에 관하여 피고인을 실질적인 피압수자로 평가하여야 하고, 피압수자 측에 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없을 정도에 해당하는 특별한 사정이 없으므로, 수사기관으로서는 이 사건 임의제출 증거를 압수하는 과정에서 실질적 피압수자인 피고인에게 형사소송법 제219조, 제121조, 제129조에 따라 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 피압수자의 이익을 보호하기 위한 적절한 조치를 취하여야 했음에도 불구하고 아무런 조치를 취하지 않았는바, 이 사건 임의제출 증거는 헌법과 형사소송법이 규정한 영장주의 내지 적법절차에 따르지 않고 수집한 증거인 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없다. 가) 이 사건 원본 USB는 피해자 공소외 2가 약 1년간 소지하기는 하였다. 그러나 피해자 공소외 2가 이 사건 원본 USB를 최초로 소지하게 된 경위는 피해자 공소외 2가 피고인과 함께 사용하였던 작업실을 정리하는 과정에서 위 USB가 자신의 것이라고 착각하여 피고인의 의사와 무관하게 이를 들고 나가면서부터이고, 피해자 공소외 2가 위 USB 내의 자료들을 탐색하는 등 개인적인 용도로 사용한 바 없다. 피해자 공소외 2는 위 USB를 소지한 때로부터 약 1년이 경과한 뒤에 이를 사용하려다가 위 USB 내에 이 사건 공소사실 관련 사진 및 동영상이 있다는 것을 알게 되어, 이 사건 임의제출 증거를 수사기관에 제출하기에 이르렀다. 이 사건 원본 USB에 저장된 전자정보는 피고인만이 관리해왔으며 피해자 공소외 2가 이 사건 원본 USB에 저장된 전자정보를 관리한 적은 없다. 피고인은 피해자 공소외 2에게 이 사건 원본 USB를 양도하거나 소유권을 포기한 바 없고, 이 사건 원본 USB를 피해자 공소외 2가 가지고 간 사정도 알지 못하였던 것으로 보인다. 피해자 공소외 2는 피고인에게 이 사건 원본 USB 소지 사실을 고지한 바 없고, 피해자 공소외 2 역시 피고인이 이 사건 원본 USB의 소유권을 쉽게 …