부산고등법원(창원) 2023노130, 2023전노14(병합), 15(병합), 16(병합)

1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1 1) 사실오인 가) 원심 판시 범죄사실 제1항 기재 아동복지법위반(아동학대)의 점과 관련하여, 피고인 1은 피고인 3과 이 부분 공소사실 기재 각 일시에 모텔 등에 들어간 것은 사실이나, 이 부분 공소사실 기재와 같이 성관계를 한 사실이 없다. 이 부분 공소사실에 부합하는 피해자의 진술은 신빙성이 없다. 이와 달리 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다. 나) 원심 판시 범죄사실 제3의 가. (3)항 기재 아동복지법위반(아동학대)의 점과 관련하여, 피고인 1은 이 부분 공소사실 기재와 같이 2020. 8.경 새벽에 피해자에게 "벌 잘 설래 아니면 죽을래?"라고 말하면서 피해자의 얼굴을 때리고 목을 조르고, 주방에 있던 과도를 들고 와 피해자의 목을 찌를 듯이 위협한 사실이 없다. 이 부분 공소사실에 부합하는 피해자의 진술은 신빙성이 없다. 이와 달리 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다. 다) 원심 판시 범죄사실 제3의 나.항 기재 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)의 점과 관련하여, 피고인 1은 이 부분 공소사실 기재와 같은 행위를 한 사실이 없다. 이 부분 공소사실에 부합하는 피해자의 진술은 신빙성이 없다. 이와 달리 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다. 2) 양형부당 피고인 1에 대한 원심의 형(징역 10년 등)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 피고인 겸 피부착명령청구자 3(이하 ‘피고인 3’이라 한다) 1) 사실오인 가) 원심 판시 범죄사실 제1항 기재 아동복지법위반(아동학대)의 점과 관련하여, 피고인 3은 피고인 1과 이 부분 공소사실 기재 각 일시에 모텔 등에 들어간 것은 사실이나, 이 부분 공소사실 기재와 같이 성관계를 한 사실이 없다. 이 부분 공소사실에 부합하는 피해자의 진술은 신빙성이 없다. 이와 달리 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다. 나) 원심 판시 범죄사실 제4항 기재 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자유사성행위)의 점과 관련하여, 피고인 3은 이 부분 공소사실 기재와 같은 행위를 한 사실이 없다. 이 부분 공소사실에 부합하는 피해자의 진술은 신빙성이 없는바, 이와 달리 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다. 2) 양형부당 피고인 3에 대한 원심의 형(징역 7년 등)은 너무 무거워서 부당하다. 다. 피고인 겸 피부착명령청구자 4(이하 ‘피고인 4’라 한다) 1) 법리오해 피고인 4는 지적장애 2급의 발달장애인이므로, 수사기관은 장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률(이하 ‘장애인차별금지법’이라고 한다) 제26조 제6항, 발달장애인 권리보장 및 지원에 관한 법률(이하 ‘발달장애인법’이라 한다) 제12조 제2항 내지 제4항에 따라 피고인 4에게 조력을 받을 수 있음과 구체적인 조력의 내용을 알려주고 신뢰관계에 있는 사람이나 보조인 등을 동석시킬 의무가 있다. 그럼에도 검사는 2022. 3. 15., 2022. 10. 4. 피고인 4를 각 조사하면서 피고인 4에게 조력을 받을 수 있음과 구체적인 조력의 내용을 알려주지 않았고 신뢰관계인 등을 동석시키지 않았는바, 이는 위 장애인차별금지법과 발달장애인법 규정을 위반한 것이므로, 검사 작성 피고인 4에 대한 각 피의자신문조서는 위법수집증거로서 증거능력이 없다. 이와 달리 위 증거들에 대하여 증거능력을 인정한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다. 2) 양형부당 피고인 4에 대한 원심의 형(징역 5년 등)은 너무 무거워서 부당하다. 라. 검사 1) 법리오해(피고인 1, 피고인 3에 대하여) 피해자 진술분석 과정 영상녹화 CD(증거목록 순번 78번)와 관련하여, 대검찰청 소속 진술분석관은 검찰수사관의 신분을 가지고 있지 않으므로 ‘수사기관’에 해당하지 않고, 진술분석관은 대상자와 면담을 하면서 대상자의 진술을 청취할 뿐 대상자에게 증거를 제시하여 대상자의 진술을 탄핵하지 않으므로, 진술분석관의 피해자 면담은 ‘수사’ 또는 ‘조사’에 해당하지 않는다. 따라서 위 영상녹화 CD는 형사소송법 제313조 제1항에 따라 증거능력 인정 여부를 판단함이 상당한바, 원심판결이 이와 달리 형사소송법 제313조 제1항의 적용 대상이 아니라고 보아 증거능력을 배척한 것은 법리를 오해한 위법이 있다. 2) 사실오인[피고인 1, 피고인 겸 피부착명령청구자 2(이하 ‘피고인 2’라 한다), 피고인 3에 대하여] 피고인 1, 피고인 2의 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강간), 아동복지법위반(아동학대)의 점, 피고인 2의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강간)의 점, 피고인 3의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자유사성행위)의 점과 관련하여, 이 부분 각 공소사실에 부합하는 피해자의 수사기관 및 원심 법정에서의 진술과 피고인 4의 원심 법정에서의 진술은 신빙성이 있으므로, 이 부분 각 공소사실은 유죄로 인정된다. 이와 달리 이 부분 각 공소사실을 모두 무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다. 3) 양형부당(피고인 1, 피고인 3, 피고인 4에 대하여) 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4에 대한 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 직권 판단 － 피고인 1에 대하여 검사는 당심에서 피고인 1에 대한 기존의 공소사실 중 원심 판시 범죄사실 제3의 가.항 기재 아동복지법위반(아동학대)의 점에 관하여 결구 부분의 "이로써 피고인은 3회에 걸쳐 아동인 피해자의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위를 하고, 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위를 하였다."를 "이로써 피고인은 3회에 걸쳐 아동인 피해자의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위를 하였다."로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 다만, 위에서 본 직권파기사유가 있음에도, 검사의 피고인 1에 대한 법리오해 및 사실오인 주장, 피고인 1의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 이에 관하여 살펴보기로 한다. 3. 검사의 법리오해 주장에 관한 판단 가. 원심의 판단 원심은, 기록을 통하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피해자 진술분석 과정 영상녹화 CD(증거목순 순번78)는 형사소송법과 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 등 규정에 의하여 증거능력이 인정된다고 보기 어려우므로, 피고인 1, 피고인 3이 이를 증거로 사용하는 데 부동의한 이상 위 영상녹화 CD는 위 피고인들에 대한 증거로 사용할 수 없다고 판단하였다. ① 위 영상녹화 CD는 증거목록 기재와는 달리 검사 또는 검찰수사관이 아니라 ‘대검찰청 소속 진술분석관’이 피해자를 면담하면서 이를 영상녹화한 것이다. 그런데 대검찰청 소속 진술분석관이 검사 또는 사법경찰관에 해당한다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 자료가 제출되지 않았으므로, 위 영상녹화 CD는 검사 또는 사법경찰관 이외의 수사기관이 피고인 아닌 자의 진술을 촬영한 영상물에 해당한다. 이와 같이 ‘검사 또는 사법경찰관이 아닌’ 수사기관이 피의자 아닌 자를 조사한 전문증거의 증거능력에 관하여는 형사소송법 제312조에서 규율하고 있지 않으므로, 위 영상녹화 CD는 형사소송법 제312조에서 정한 요건에 따라 그 증거능력을 인정할 수 없다. ② 위 영상녹화 CD를 형사소송법 제313조 제1항에서 정한 요건에 따라 그 증거능력을 인정하기도 어렵다. 즉, 형사소송법 제313조 제1항의 적용대상은 ‘수사과정 이외’에서 작성된 진술서 등이다. 그런데 위 영상녹화 CD는 수사기관인 대검찰청 소속 진술분석관이 ‘수사과정’에서 피해자 진술의 신빙성 분석을 위해 영상녹화한 것이고 증거목록에도 그렇게 기재되어 있으므로, 위 규정이 적용된다고 볼 수 없다. ③ 성폭력처벌법 제30조 제1항, 제6항이나 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(이하 ‘청소년성보호법’이라 한다) 제26조 제1항, 제6항은 피해자에 대한 조사 주체를 특정하지 않고 있다. 그러나 관련 규정의 내용 및 취지 등을 고려하면, 성폭력처벌법 제30조 제6항이나 청소년성보호법 제26조 제6항이 예정하고 있는 조사 주체는 ‘검사 또는 사법경찰관’이라고 봄이 타당하다. 그런데 앞서 본 바와 같이 대검찰청 소속 진술분석관은 ‘검사 또는 사법경찰관’이라고 보기 어려우므로, 성폭력처벌법 제30조 제6항이나 청소년성보호법 제26조 제6항 또는 위 규정들을 준용하는 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제17조 제1항에 따라, 위 영상녹화 CD의 증거능력을 인정하기도 어렵다. 나. 당심의 판단 1) 형사소송법 제311조, 제312조는 법원 또는 법관의 조서, 검사 또는 사법경찰관의 조서 등 전문증거의 증거능력에 관하여 각 규정하고 있고, 그중 제312조 제5항은 ‘제1항부터 제4항까지의 규정은 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서에 관하여 준용한다.’고 규정하고 있으며, 같은 법 제313조 제1항 본문은 ‘전 2조의 규정 이외에 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류로서 그 작성자 또는 진술자의 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있는 것(피고인 또는 피고인 아닌 자가 작성하였거나 진술한 내용이 포함된 문자·사진·영상 등의 정보로서 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체에 저장된 것을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)은 공판준비나 공판기일에서의 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다.’고 규정하고 있다. 위와 같은 규정 내용에 비추어 보면, 형사소송법 제313조 제1항의 적용대상은 피고인 또는 피고인 아닌 자의 수사과정 이외에서 작성된 진술서나 진술을 기재한 서류이고, 수사과정에서 작성한 진술서는 형사소송법 제312조 제5항이 적용된다. 그리고 형사소송법 제312조 제5항의 적용대상인 ‘수사과정에서 작성한 진술서’란 수사가 시작된 이후에 수사기관의 관여 아래 작성된 것이거나, 개시된 수사와 관련하여 수사과정에 제출할 목적으로 작성한 것으로, 작성 시기와 경위 등 여러 사정에 비추어 그 실질이 이에 해당하는 이상 명칭이나 작성된 장소 여부를 불문한다(대법원 2022. 10. 27. 선고 2022도9510 판결). 2) 피해자 진술분석 과정 영상녹화 CD(증거목순 순번78, 이하 ‘이 사건 영상녹화물’이라 한다)는 수사기관이 피해자의 진술 내용의 신빙성을 감정하기 위하여 대검찰청 소속 진술분석관에게 감정을 의뢰하고, 진술분석관 공소외 1이 피해자와 면담을 진행하는 과정에서 피해자 진술의 신빙성 분석을 위하여 피해자의 진술 내용을 녹화한 것이다. 진술분석관은 대검찰청 소속이기는 하나, 사법경찰관으로 지정되어 있지 않으므로 ‘수사기관’에 해당하지는 않는다. 그러나 진술분석관은 수사기관으로부터 피해자 진술의 신빙성을 분석해달라는 의뢰를 받아 수사기관에 제출할 목적으로 피해자를 면담한 것이므로, 진술분석관 공소외 1이 피해자를 면담한 내용을 녹화한 이 사건 영상녹화물은 개시된 수사와 관련하여 수사과정에 제출할 목적으로 촬영된 것이라고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 영상녹화물은 ‘수사과정에서 작성된 영상녹화물’에 해당하므로, 수사과정 이외에서 작성된 진술서 등을 대상으로 하는 형사소송법 제313조 제1항이 적용된다고 볼 수 없다. 3) 검사는, 이 사건 영상녹화물을 형사소송법 제313조 제1항의 적용대상으로 보지 않을 경우, 이 사건 영상녹화물은 증거능력을 부여받을 수 있는 방법이 없게 되어 부당한 결론이 도출된다고 주장한다. 그러나 ① 형사소송법은 제310조의2에서 원칙적으로 전문증거의 증거능력을 인정하지 않고, 제311조부터 제316조까지에서 정한 요건을 충족하는 경우에만 예외적으로 증거능력을 인정하는 점, ② 수사기관이 참고인을 조사하는 과정에서 형사소송법 제221조 제1항에 따라 작성한 영상녹화물은 다른 법률에서 달리 규정하고 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 공소사실을 직접 증명할 수 있는 독립적인 증거로 사용될 수는 없는 점(대법원 2014. 7. 10. 선고 2012도5041 판결) 등에 비추어 보면, 현행 형사소송법 및 성폭력처벌법, 청소년성보호법 등 규정의 해석에 따라 이 사건 영상녹화물에 증거능력을 부여하지 않는 것이 부당하다고 보기 어렵다. 4) 따라서 검사의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 4. 피고인 4의 법리오해 주장에 관한 판단 가. 장애인차별금지법 제26조 제6항은 ‘사법기관은 사건관계인에 대하여 의사소통이나 의사표현에 어려움을 겪는 장애가 있는지 여부를 확인하고, 그 장애인에게 형사사법 절차에서 조력을 받을 수 있음과 그 구체적인 조력의 내용을 알려주어야 하고, 이 경우 사법기관은 해당 장애인이 형사사법 절차에서 조력을 받기를 신청하면 정당한 사유 없이 이를 거부하여서는 아니 되며, 그에 필요한 조치를 마련하여야 한다.’고 규정하고 있고, 같은 조 제8항은 ‘제4항부터 제7항까지의 규정에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.’고 규정하고 있다. 같은 법 시행령 제17조 제2항은 ‘검사나 사법경찰관이 장애인인 피의자를 신문하는 경우에는 형사소송법 제244조의5에 따른다.’고 규정하고 있고, 형사소송법 제244조의5는 ‘검사 또는 사법경찰관은 피의자를 신문하는 경우 피의자가 신체적 또는 정신적 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정·전달할 능력이 미약한 때 등에는 직권 또는 피의자·법정대리인의 신청에 따라 피의자와 신뢰관계에 있는 자를 동석하게 할 수 있다.’고 규정하고 있다. 한편 발달장애인법 제12조 제2항은 ‘발달장애인이 재판의 당사자가 된 경우 그의 보호자, 제33조에 따른 중앙발달장애인지원센터 및 지역발달장애인지원센터(이하 "발달장애인지원센터"라 한다)의 직원이나 그 밖에 발달장애인과 신뢰관계에 있는 사람은 법원의 허가를 받아 법원의 심리과정에서 발달장애인을 위한 보조인이 될 수 있다.’고 규정하고 있고, 같은 조 제4항은 ‘수사기관이 발달장애인을 조사하는 경우에도 제2항 및 제3항을 따라야 한다.’고 규정하고 있다. 나. 기록에 의하면, 피고인 4가 지적장애 2급인 사실, 피고인 4에 대하여 2021. 7. 26. 이루어진 경찰 피의자신문 당시에는 경남발달장애인지원센터 공소외 2가 진술조력인으로 참석하였으나, 2022. 3. 15., 2022. 10. 4. 각 이루어진 검찰 피의자신문 당시에는 신뢰관계에 있는 자가 동석하지 않은 사실이 인정된다. 그리고 피고인 4에 대한 검찰 조사 당시 검사가 피고인 4에게 조력을 받을 수 있음과 그 구체적인 조력의 내용을 알려주었다고 볼 만한 증거는 없다. 그러나 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 위와 같은 사정만으로 피고인 4에 대한 각 검사 작성 피의자신문조서가 앞서 본 장애인차별금지법 및 발달장애인법 규정을 위반한 것으로서 위법수집증거에 해당한다고 볼 수 없다. 피고인 4의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. ① 앞서 본 바와 같이 장애인차별금지법 제26조 제8항의 위임에 따라 같은 법 시행령 제17조는 사법·행정절차 및 서비스에 있어서의 편의 제공 등에 관하여 정하고 있는데, 같은 조 제2항은 검사나 사법경찰관이 장애인인 피의자를 신문하는 경우에는 형사소송법 제244조의5에 따르도록 규정하고 있고, 형사소송법 제244조의5는 피의자가 신체적 또는 정신적 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정·전달할 능력이 미약하다는 등 각 호의 사유가 인정된다고 하여 신뢰관계에 있는 자를 반드시 동석하도록 강제하고 있지는 않다. ② 검사는 피고인 4에 대한 1회 조사 당시 피고인 4에게 "피의자는 조사 과정에 피의자가 신뢰할 수 있는 가족이나 지인이 동석하여 조사받기를 원하나요"라고 질문하였는데, 피고인 4는 "아니오, 그냥 혼자 받겠습니다."라고 대답하였다. 또한 검사는 피고인 4에게 "조사를 받는데 질문을 이해하기 어렵거나 지장이 있나요"라고 질문하였는데, 피고인 4는 "없습니다."라고 대답하였다. 이처럼 검사는 피고인 4에 대하여 의사소통이나 의사표현에 어려움을 겪는 장애가 있는지 여부를 확인하였고, 피고인 4가 신뢰관계인 등의 동석을 희망하지 않는다고 대답하여 관련된 조치를 하지…