서울고등법원 (춘천)2019노115

1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1 1) 법리오해 가) 공직선거관리규칙 제59조 제1항 제3호 및 제5호는 회계책임자의 경우 5만 원의 수당, 선거사무원의 경우 3만 원의 수당을 지급하도록 규정하고 있는바, 이는 모법인 공직선거법 제135조 제2항의 위임의 한계를 벗어났고, 강행규정인 최저임금법에 위반되며, 합리적 이유 없이 선거사무원과 다른 근로자를 차별하여 평등원칙에 위반되므로 무효이다. 나) 피고인은 회계책임자 및 선거사무원에게 위 공직선거관리규칙에 정해진 수당만을 지급한다면 최저임금법위반으로 형사처벌될 수 있는바, 이처럼 공직선거법과 최저임금법이 충돌하고 있는 상황에서 어느 한 법률을 준수하면 다른 법률에 의해 처벌받게 되므로 양 법률의 수범자인 피고인에게 적법행위의 기대가능성이 있다고 보기 어려워 피고인의 책임이 조각된다. 2) 양형부당 원심의 형(징역 8월)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 피고인 2 1) 법리오해 피고인은 피고인 1로부터 선거관리위원회의 유권해석을 받아보니 아무런 문제가 없다는 말을 듣고 1,000만 원을 선거사무원 등에게 나누어준 것인바, 피고인 1은 고위공직자로서 수십 년간 근무하여 각종 법규에 밝고 지방선거에 출마한 자치단체장 후보자로서 선거법에 정통하다고 할 것이므로 피고인은 자신의 행위가 공직선거법에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하였고, 그 오인에는 정당한 이유가 있으므로 형법 제16조에 따라 피고인을 처벌할 수 없다. 2) 양형부당 원심의 형(징역 8월, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다. 다. 피고인 3 1) 사실오인 가) 모텔비 200만 원(선거비용) 부분 (1) ○○모텔 객실 2개는 피고인 1 및 그 배우자가 사용하기 위해 2018. 4. 초순경부터 같은 해 6. 13.까지 빌린 것이므로 모텔비 200만 원은 선거비용에 해당하지 않는다. 그럼에도 원심은 위 객실을 선거사무원들이 사용하였다고 판시하였으므로 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다. 선거사무원들이 위 객실을 이용하였다고 하더라도 그 기간은 선거운동기간인 2018. 5. 31.부터 같은 해 6. 13.까지이므로 위 모텔비 전체가 선거비용에 해당한다고 할 수 없다. (2) 피고인은 피고인 4에게 모텔비 200만 원을 지출회계장부에 기재하지 말고 미신고계좌를 통해 송금하도록 지시한 사실이 없고, 이에 대하여 공모한 적도 없다. 이는 단순한 업무처리 미숙 및 실수로 일어난 일이므로 피고인에게 정치자금법위반의 고의가 없었다. 나) 연설스피치 강습료 300만 원(선거비용 외 정치자금) 부분 피고인은 피고인 4에게 연설스피치 강습료 300만 원(선거비용 외 정치자금)에 관한 지출내역을 선거관리위원회에 제출하지 말라고 지시한 사실이 없고 이에 대하여 공모한 사실도 없다. 피고인은 선거운동 업무로 매우 바빠서 300만 원 지급사실을 기억하지 못하여 지출내역을 제출하지 못한 것이므로 정치자금법위반의 고의가 없었다. 2) 양형부당 원심의 형(원심판결 판시 제3의 가죄 및 제4죄에 대하여 벌금 50만 원, 원심판결 판시 제3의 나죄에 대하여 70만 원)이 너무 무거워서 부당하다. 라. 피고인 22, 피고인 23(사실오인) 피고인들은 2018. 6. 12. 19:00경 선거사무실에 있지 않았고 각 50만 원을 수령한 사실도 없다. 마. 검사 1) 법리오해, 사실오인(무죄부분) 가) 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7에 대하여 피고인 2는 사건 당시 선거사무소에서 20개의 봉투를 나누어 주었다고 일관되게 진술하는 점, 피고인 4 및 다른 선거사무원들은 피고인들이 사건 당시 선거사무소에 있었다는 취지로 각 진술하고 있는 점, 피고인 19의 수사기관에서의 진술은 위법수집증거가 아니므로 증거능력이 인정되고, 피고인 19의 원심 법정진술에 의하더라도 피고인들이 금품을 수령한 사실을 인정할 수 있는 점, 피고인 5, 피고인 7의 발신기지국 위치는 선거사무소와 근접한 위치로 확인되는 점 등에 의하면, 피고인들이 각 50만 원이 들어있는 봉투를 수령한 사실이 인정된다. 나) 피고인 1, 피고인 2에 대하여 위 가) 기재와 같은 이유로 피고인들이 공모하여 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7에게 각 50만 원이 들어있는 봉투를 교부한 사실이 인정된다. 다) 피고인 3, 피고인 4에 대하여 피고인들이 선거관리위원회로부터 2회의 교육을 받은 점, 다른 지출 부분은 적법하게 회계처리가 되었던 점, 피고인들은 미신고 계좌로 선거비용을 지출하는 경우 당연히 정치자금법에 위반되고 이를 선거관리위원회에 제대로 신고할 수 없을 것이라는 점을 충분히 알고 있었던 점, 피고인 3은 피고인 4에게 영수증을 따로 보관하고 선거관리위원회에 회계보고를 하지 말 것을 지시한 점 등에 의하면 피고인들은 선거비용의 지출을 은닉한다는 인식과 의도가 있었다. 2) 양형부당(유죄부분) 피고인들에 대한 형이 너무 가벼워서 부당하다. 2. 피고인 1 부분에 관한 피고인 및 검사의 주장에 대한 판단 가. 피고인의 법리오해 주장에 관한 판단 1) 공직선거관리규칙 제59조 제1항 제3호, 제5호의 무효 주장에 관한 판단 가) 원심의 판단 원심은 먼저 법률유보원칙 위반 주장에 대하여, 공직선거법 제135조 제2항은 선거사무원 등에 대한 수당 등의 종류와 금액을 중앙선거관리위원회가 정한다고 규정하면서, 반드시 그 입법형식을 고시 또는 예규로 한정하고 있지 않고, 중앙선거관리위원회규칙이 고시 또는 예규와 비교하여 보다 엄격한 제정 및 개정절차를 요한다거나, 장기간 위 규칙이 개정되지 않았다는 사유 등은 그 자체로 위 규칙이 위임범위를 일탈하거나 법률유보원칙에 위배되었다고 인정할 법리상 근거가 된다고 보기 어렵다고 판단하였다. 또한 원심은 최저임금법 위반 주장에 대하여, 공직선거법과 최저임금법은 그 입법취지와 규율영역을 달리하고, 특히 공직선거법령에서 정하고 있는 선거사무원 등의 수당의 제한은 피선거권의 불가매수성, 선거운동의 공익성 및 자발성 등의 가치를 확보하기 위한 입법정책적 결단으로 볼 여지가 있으므로 설령 위 수당의 금액이 최저임금법상의 기준액에 미치지 못한다고 하더라도, 그 입법론적 타당성은 별론으로, 최저임금법이 공직선거법보다 우위에 있어 곧바로 위 규칙의 효력이 부정된다고 단정할 수는 없다고 판단하였다. 나아가 원심은 평등원칙 위반 주장에 대하여는, 공직선거법 제135조에서 규율하는 선거사무원 등은 특정 정당 또는 후보자의 선거사무소에서 그 특정 정당 또는 후보자를 위하여 선거사무를 처리하고 그 선거사무소를 통하여 수당을 지급받는 사람들인 반면, 공직선거법 제10조의2, 제10조의3의 공정선거관리단과 사이버공정선거관리단은 선거부정을 감시하고 공정선거를 지원하기 위해 선거관리위원회에 의해 설치되어 선거관리위원회의 선거관리 업무를 처리하고 선거관리위원회를 통하여 수당을 지급받는 사람들로서, 그 지위를 완전히 달리하므로, 이들 간에 수당에 관하여 달리 규율하고 있다고 하여 위 규칙이 평등의 원칙에 위반된다고 할 수는 없다고 판단하였다. 나) 당심의 판단 (1) 법률유보원칙 위반 주장에 관한 판단 피고인은 먼저, 공직선거법 제135조 제2항은 선거사무원 등에 대한 수당, 실비를 그 제·개정이 비교적 용이한 예규 내지 고시로 규정할 것을 위임한 것이라고 주장한다. 살피건대, 공직선거법 제135조 제2항은 선거사무원 등에게 제공이 허용되는 수당과 실비의 종류와 금액을 ‘중앙선거관리위원회가 정한다’고 규정하고 있는데, 이는 ‘중앙선거관리위원회의 법규명령’으로 정한다는 의미로 해석할 수 있으며, 공직선거관리규칙은 중앙선거관리위원회가 헌법 제114조 제6항이 규정한 규칙제정권에 의하여 공직선거법에서 위임된 사항과 대통령·국회의원·지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 선거의 관리에 필요한 세부사항을 규정함을 목적으로 하여 제정한 법규명령이다(헌법재판소 2015. 4. 30. 선고 2013헌바55 결정 등 참조). 따라서 중앙선거관리위원회가 선거사무원 등에 대한 수당 및 실비를 예규 또는 고시가 아닌 공직선거관리규칙을 통해 규정하고 있다고 하더라도 이를 모법에서 정한 위임의 한계를 벗어난 것이라고 보기 어렵고, 중앙선거관리위원회규칙이 고시 또는 예규와 비교하여 보다 엄격한 제정 및 개정절차를 요한다거나, 장기간 위 규칙이 개정되지 않았다고 하더라도 달리 볼 것이 아니다. 나아가 피고인은 공직선거법 제135조 제2항은 ‘관련 법령에 저촉되지 않고 물가수준 등 경제적 현실에 맞는 수준의 수당과 실비’를 규정하도록 하위 법령에 위임한 것이라고 주장한다. 이에 관하여 보건대, 아래에서 보는 바와 같이 공직선거법과 최저임금법 사이에 어떠한 우열이 있다고 할 수 없고, 공직선거법 제135조 제2항에서 최저임금 및 물가 등을 고려하도록 하는 등 그 위임의 범위를 제한하고 있지도 않으므로, 중앙선거관리위원회규칙 제59조 제1항 제3호, 제5호가 모법인 공직선거법 제135조 제2항의 위임의 범위를 일탈하였다고 보기 어렵다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. (2) 최저임금법 위반 주장에 관한 판단 공직선거법은 선거가 국민의 자유로운 의사와 민주적인 절차에 의하여 공정히 행하여지도록 하고 선거와 관련한 부정을 방지함으로써 민주정치의 발전에 기여함을 목적으로 제정된 것이고, 공직선거법 제135조 제3항이 선거사무원 등에 대하여 법정된 수당 및 실비만을 제공할 수 있도록 하는 취지는, 공정한 선거에 영향을 미칠 수 있는 금권 등의 개입을 배제함으로써 불공정·타락선거를 방지하고, 무제한적이고 과열된 선거운동으로 인한 사회·경제적 손실과 부작용을 최소화하고 실질적인 기회균등이 보장될 수 있도록 하여 선거운동의 자유와 선거의 공정성을 확보하는데 있다(헌법재판소 2002. 4. 25. 선고 2001헌바26 결정, 헌법재판소 2015. 4. 30. 선고 2013헌바55 결정 등 참조). 그렇다면 공직선거법 제135조 제2항 및 그 위임을 받아 제정된 공직선거관리규칙 제59조 제1항 제3호, 제5호는 위와 같은 공직선거의 특수성, 금권선거 및 과열 선거운동의 배제, 선거예산의 한계 등을 고려하여 선거사무원 등에 대한 수당 및 실비를 정한 것으로 봄이 상당하다. 비록 선거사무원이 근로자에 해당하여(대법원 2007. 10. 26. 선고 2005도9218 판결 등 참조) 최저임금법의 적용대상이 된다고 하더라도, 위와 같은 공직선거의 특수성을 고려할 수밖에 없는 공직선거법과 근로자의 생활안정과 노동력의 질적 향상을 통해 국민경제의 건전한 발전에 이바지하는 것을 목적으로 하는 최저임금법은 그 입법취지와 규율영역을 달리한다고 할 것이므로, 최저임금법이 공직선거법보다 우위에 있다거나 최저임금법으로 인해 공직선거관리규칙 제59조 제1항 제3호, 제5호가 곧바로 무효가 된다고 보기는 어렵다. 더욱이 선거사무원 등에 대한 수당 및 실비는 보전되는 선거비용에 해당하는 것인바, 선거비용제한액은 법률로 규정되어 있으므로(공직선거법 제121조) 선거사무원 등에 대한 수당이 증가하는 만큼 다른 선거비용이 감소할 수밖에 없다고 할 것이고, 다른 한편, 보전되는 선거비용이 증가하는 경우에는 국가 또는 지방자치단체의 재정부담이 증가하는 측면도 고려하여야 한다. 또한 최저임금법에 따른 최저임금액은 고용노동부 고시로 결정되는 것인바, 그 고시에 따른 최저임금액이 변동됨에 따라 공직선거관리규칙의 효력 여부가 직접적으로 결정된다고 보기도 어렵다. 결국 공직선거관리규칙 제59조 제1항 제3호, 제5호가 최저임금법에 위반되어 무효라고 보기는 어렵다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. (3) 평등원칙 위반 주장에 관한 판단 평등원칙은 본질적으로 같은 것은 같게, 본질적으로 다른 것은 다르게 취급할 것을 요구하나, 이는 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라, 입법과 법의 적용에 있어서 합리적인 근거가 없는 차별을 배제하는 상대적 평등을 뜻하므로, 합리적 근거가 있는 차별은 평등원칙에 반하는 것이 아니다. 여기서 합리적 이유 없는 차별이란 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게 취급하는 것을 말하는데, 비교되는 두 사실관계가 본질적으로 같은 것인지 여부는 일반적으로 당해 법률조항의 의미와 목적에 비추어 판단하여야 한다(헌법재판소 2013. 5. 30. 선고 2012헌바387 결정 등 참조). 앞서 본 바와 같이 공직선거관리규칙 제59조 제1항 제3호, 제5호가 선거사무원 등에 대한 수당을 정한 것은 공직선거의 특수성, 금권선거 및 과열 선거운동의 배제, 선거예산의 한계 등을 고려한 것인 점, 공직선거법 제10조의2, 제10조의3의 공정선거관리단과 사이버공정선거관리단은 선거부정을 감시하고 공정선거를 지원하기 위해 선거관리위원회에 의해 설치되어 선거관리위원회의 선거관리 업무를 처리하고 선거관리위원회를 통하여 수당을 지급받는 사람들로서 선거사무원 등과 그 지위를 완전히 달리하는 점, 투·개표참관인, 투·개표사무원 등의 경우에도 수당이 최저임금법 기준에 미치지 못하는 점 등에 비추어 보면, 선거사무원 등을 다른 근로자들과 차별하여 취급하는 것에 대하여 합리적인 근거가 있다고 판단된다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 책임 조각 주장에 관한 판단 살피건대, 피고인에게 적법행위를 기대할 가능성이 있는지 여부를 판단하기 위하여는 행위 당시의 구체적인 상황하에 행위자 대신 사회적 평균인을 두고 이 평균인의 관점에서 그 기대가능성 유무를 판단하여야 하는바(대법원 2016. 5. 12. 선고 2013도15616 판결 등 참조), 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 앞서 본 바와 같이 공직선거관리규칙 제59조 제1항 제3호, 제5호는 최저임금법에 위반하여 무효라고 보기는 어려운 점, ② 피고인이 피고인 2를 통하여 선거사무원 등에게 각 50만 원의 금품을 제공할 당시 피고인이 최저임금법위반으로 고소·고발을 당하였다거나 수사를 받고 있었던 것도 아니었고, 선거사무원들도 당시 최저임금을 언급했던 것으로는 보이지 않고 시간 외 수당이나 다른 캠프의 선거사무원에 대한 대우 등을 언급하며 추가수당을 요구하였던 것에 불과한 점(선거사무장인 피고인 3은 당심법정에서 “선거사무원들이 2018. 5. 23. 내지 24. 무렵에 추가수당 지급을 요구하였는데, 그 당시 최저임금법에 관한 이야기는 없었다”는 취지로 진술하기도 하였다), ③ 피고인 3은 선거관리위원회에 선거사무원에 대한 추가수당 지급을 문의하였으나 지급할 수 없다는 취지의 답변을 듣고 이를 피고인에게 보고하였던 점, ④ 피고인으로서는 선거사무원의 선거운동 시간을 단축하는 등의 방법으로 최저임금법 규정에 위반되지 않도록 할 수 있었던 점 등에 의하면, 피고인에게 공직선거법 관련 규정을 위반하지 아니할 기대가능성이 없었다고 보기 어려우므로, 피고인의 책임이 조각되지 않는다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 피고인 및 검사의 양형부당 주장에 관한 판단 피고인이 초범인 점, 선거사무원들의 추가수당 지급 요구에 응하여 이 사건에 이르게 된 것으로 보이는 점, 피고인이 당심에 이르러 기본적 사실관계를 인정하고 있는 점 등은 피고인에 대한 유리한 정상이다. 그러나 이 사건은 피고인이 피고인 2와 공모하여 공직선거법의 규정에 의하여 제공하는 수당·실비 기타 이익 제공의 범위를 초과하여 회계책임자 및 선거사무원들에게 선거운동과 관련하여 금품을 제공한 사안으로 금권선거를 배제하여 선거의 공정성을 확립하고자 하는 공직선거법의 취지에 정면으로 반하는 것으로서 그 죄질이 무거운 점, 피고인은 선거운동에 따른 이익의 최종적인 귀속주체로서 누구보다 선거운동과 관련한 불법을 방지하고 단속할 책무가 있음에도 이와 같은 범행에 이르렀고, 수사기관에서 제3자를 범행의 주도자로 내세우려고 하거나 피고인 2로 하여금 피고인과의 관련성을 부인하는 허위진술을 하도록 종용하기도 하였던 점, 피고인이 피고인 2로 하여금 직접 금품제공을 하도록 요청하였는바, 이는 피고인 2를 끌어들여 책임 회피의 여지를 만들도록 한 것으로 평가할 수 있는 등 그 범행수법이 불량한 점, 피고인은 피고인 2로부터 금전적 지원을 받게 됨으로써 향후 그 유착관계로 인하여 지방자치단체장으로서의 공정한 업무 수행에 부정적인 영향을 받게 될 수 있음은 비교적 명백한 점 등은 피고인에 대한 불리한 정상인바, 이러한 정상에 더하여 원심 이후 이 법원에 이르기까지 형을 달리할 특별한 사정변경이 발생…