서울고등법원 2014노762

Ⅰ. 피고인들의 항소이유와 판단 1. 소추요건 등 가. 공소장일본주의 위반에 대하여 [1] 항소이유의 요지 검사는 이 사건 공소장에 공소사실과는 무관하고 별개의 범죄에 해당하는 ‘지하혁명조직 RO'와 관련된 사실을 기재하였다. 또한 증거능력이 없는 녹취록 등 증거물의 내용을 방대하게 인용하였다. 이는 법관에게 예단을 생기게 하여 법관이 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 되었다. 따라서 이 사건 공소제기의 방식은 공소장일본주의에 위배되어 무효이므로, 이 사건 공소는 기각되어야 한다. [2] 판단 공소장일본주의는 검사가 공소를 제기할 때에는 원칙적으로 공소장 하나만을 제출하여야 하고 그 밖에 사건에 관하여 법원에 예단이 생기게 할 수 있는 서류 기타 물건을 첨부하거나 그 내용을 인용하여서는 아니 된다는 원칙이다(형사소송규칙 제118조 제2항). 공소장에 법령이 요구하는 사항 이외의 사실로서 법원에 예단이 생기게 할 수 있는 사유를 나열하는 것이 허용되지 않는다는 것도 이른바 ‘기타 사실의 기재 금지’로서 공소장일본주의의 내용에 포함된다. 공소장일본주의의 위배 여부는 공소사실로 기재된 범죄의 유형과 내용 등에 비추어 볼 때, 공소장에 첨부 또는 인용된 서류 기타 물건의 내용, 그리고 법령이 요구하는 사항 이외에 공소장에 기재된 사실이 법관 또는 배심원에게 예단을 생기게 하여 법관 또는 배심원이 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있는지 여부를 기준으로 당해 사건에서 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2009. 10. 22. 선고 2009도7436 전원합의체 판결 참조). 이 사건 공소사실 중 지하혁명조직 RO와 관련된 기재 부분은 이 사건 내란음모죄의 구성요건과 관련이 있다. 내란음모죄는 내란범죄를 범할 목적으로 음모함으로써 성립하는데, 지하혁명조직 RO 관련 부분은 내란범죄의 구성요건인 주체로서의 ‘조직화된 다수인’, ‘국헌문란의 목적’과 음모의 ‘실질적 위험성’ 등에 관련이 있다. 또한 이 사건 공소장에서 원용하고 있는 녹취록 등은 이 사건 내란음모, 내란선동 범죄 및 각 국가보안법위반 범죄에 이르게 된 경위를 적시하고, 나아가 공소사실을 특정하기 위한 것으로 보인다. 위 각 범죄에 관한 공소사실은 표현행위를 바탕으로 이루어지는 특성을 가지고, 위 각 범죄가 요구하는 목적이 있음을 추인할 만한 정황사실을 적시할 필요도 있다. 따라서 이를 위해 녹취록 등의 내용을 인용할 수밖에 없다. 이러한 사정을 종합하면, 이 사건 공소장이 공소장일본주의를 위반하여 법관에게 예단이 생기게 할 우려가 있는 것으로 볼 수 없다. 따라서 이 사건 공소제기 방식이 위법하다고 할 수 없다. 피고인들의 위 주장은 이유 없다. 나. 공소사실 특정 여부 등에 대하여 [1] 항소이유의 요지 이 사건 내란음모, 내란선동의 공소사실이 아래와 같이 특정되지 않았거나 그 자체로 죄가 되지 않음이 명백하므로, 이에 대하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고해야 한다. ① 이 부분 공소사실에는 내란의 주체에 관하여 “RO는 비상시 횡적, 종적 연계를 통한 유연한 대응체제 구축의 특성을 가진 지하혁명조직”이라고 기재되어 있다. 그러나 이에 따르면 RO조직은 비상시에 유연하게 조직원 상호를 공개하는 조직이므로 그 기재 자체로 비밀보장이 생명인 지하혁명조직이라고 할 수 없다. 또한 내란의 주체는 무장세력을 갖추어야 하는데, 이 부분 공소사실에는 내란 주체로서의 RO 조직이 무장력을 갖추었거나 북한의 무장력과 연계되었다는 기재가 없다. ② 이 부분 공소사실 중 정세 판단 부분에서 피고인들이 현 정세를 “전쟁 상황이고 혁명의 결정적 시기”로 판단하였다고 되어 있다. 그러나 전쟁 상황과 혁명의 결정적 시기는 다른 것임에도 공소사실에는 혁명의 결정적 시기의 의미에 대한 설명이 없고, 피고인들이 스스로 역량이 부족하다는 말을 하였다는 기재도 있다. 이에 비추어 보면 공소사실 자체로 피고인들이 당시를 혁명의 결정적 시기라고 판단하지 않았음이 명백하다. ③ 이 부분 공소사실에는 RO 조직이 내란의 사전 준비로서 2013. 3. 중순경 조직원들에게 ‘전쟁 대비 3대 지침’을 하달하고, ‘세포별 결의대회’ 및 2013. 5. 1. ‘정세강연’을 개최하였다고 기재되어 있다. 그러나 위 전쟁대비 3대 지침의 내용은 전쟁반대운동을 강화한다는 내용이고, 세포별 결의대회 역시 위 지침의 내용에 따라 전쟁반대 평화운동을 열심히 하기 위한 것이다. 또한 피고인 4의 위 정세강연 역시 4자 회담에 의하여 전쟁위기를 극복해 나가야 한다는 내용이다. 따라서 이는 공소사실을 뒷받침하는 것이 아니라 공소사실을 탄핵하는 근거가 되는 것에 불과함에도 불구하고, 검사가 이와 같이 공소를 제기한 것은 공소권의 남용에 해당한다. ④ 이 부분 공소사실에는 국헌문란의 목적이 구체적으로 적시되어 있지 않다. 최대한 선해하여 피고인들이 ‘사회주의 혁명’을 목적으로 하였다는 취지가 기재된 것이라고 보더라도 이를 실현하기 위한 혁명 당조직의 결성, 대통령 등 통수권 장악 및 군대 접수, 이후 대한민국 정부체제 구성 및 군부대 편제 등이 명시되어 있지 않으므로, 국헌문란의 목적이 특정되었다고 볼 수 없다. ⑤ 이 부분 공소사실에는 폭동에 관하여, “유사시에 상부 명령이 내려지면 지체없이 각 권역에서 국가기간시설 파괴 등 전국 다발적인 폭동을 한다”고 기재되어 있고, 또한 피고인 4가 마무리 발언에서 “총공격 명령이 떨어지면 ... 각 동지들이 자기 초소에서 ... 마치겠습니다”라고 말한 것으로 되어 있다. 그러나 이 부분 공소사실에는 피고인들이 이미 이 사건 5. 12. 회합 당시를 전쟁 상황이라고 판단하였다고 기재되어 있으므로, 그와 다른 새로운 전쟁 상황이 있을 수 없어 ‘유사시’ 자체를 특정할 수 없다. 또한 위 공소사실에는 전쟁이 곧 북한의 전면 무력남침이라는 상징이 부여되어 있으나, 당시는 북한의 전면 무력남침은 가능하지 않은 상황이었고, 미국의 북한에 대한 선제공격에 의한 국지전의 발생 가능성조차 없었다. 그리고 위 ‘상부의 명령’ 역시 대다수가 여성이거나 40대 이상인 RO 조직원들의 수준을 고려하면 무장폭동의 명령이 될 수는 없다. 한편 위 ‘자기의 초소’는 각자의 직장이나 단체 등 현재 자기가 일상적으로 업무를 보는 곳을 의미하므로, 피고인 4의 위 발언이 테러를 수행하라는 명령이 될 수는 없다. ⑥ 이 부분 공소사실에는 피고인들이 국가기간시설을 파괴하는 폭동을 일으키려고 모의하였다고 하면서도, 이로 인해 내란세력에게 대통령과 국회라는 통치기구 전체가 장악되는 상황이 발생한다는 기재가 없다. 따라서 위 폭동이 국헌문란의 목적을 직접 달성하는 수단이 된다는 점에 대하여 아무런 기재가 없다고 보아야 한다. [2] 판단 피고인들의 이 부분 주장은 항소이유서 제출기간이 경과한 후인 2014. 7. 28. 제13회 공판기일에 이르러 새롭게 주장된 것으로서 적법한 항소이유가 될 수 없다. 뿐만 아니라 직권으로 살펴보아도 아래에서 보는 바와 같이 이 부분 공소사실은 특정된 것으로 볼 수 있을 뿐만 아니라 그 자체로 죄가 되지 않음이 명백하다고 볼 수 없다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다. 공소사실의 특정방법을 규정한 형사소송법 제254조 제4항에서 말하는 범죄의 ‘시일’은 이중기소나 시효에 저촉되지 않는 정도의 기재를 요하고, ‘장소’는 토지관할을 가늠할 수 있는 정도의 기재를 요하는데, 이와 같은 요소들에 의하여 공소사실의 특정을 요구하는 법의 취지는 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 것이다. 그러므로 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당 사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 시일, 장소 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위에서 본 ‘시일’, ‘장소’ 등의 기재를 필요로 한 정도에 반하지 아니하고 더구나 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이하며 또한 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다고 보여지는 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고는 할 수 없다(대법원 1991. 10. 25. 선고 91도2085 판결 참조). 한편 내란음모 또는 내란선동죄는 내란죄를 범할 목적으로 음모하거나 내란죄를 범할 것을 선동함으로써 성립한다. 내란죄의 주관적 구성요건요소인 ‘국헌문란의 목적’은 내심의 의사에 속하는 것으로 어느 정도는 개괄적 표시가 부득이하다. 위와 같은 법리에 따라 이 부분 공소사실을 살펴보면, 구성요건 해당 사실을 다른 사실과 식별할 수 있을 정도로 그 범행의 일시, 장소, 방법 등이 특정되어 있고, 국헌문란의 목적의 내용으로 현 정부의 전복 및 새로운 정부의 수립을 위한 기구, 방법 등을 구체적으로 명시하지 않았다고 하더라도 공소범죄의 성격상 그 개괄적 표시가 부득이하고 피고인들의 방어권 행사에 지장이 없는 것으로 보이므로, 그 공소내용이 특정되어 있는 것으로 볼 수 있다. 뿐만 아니라 이 부분 공소사실의 의미 등에 관한 피고인들의 독자적인 해석에 기초하여 이 부분 공소사실이 그 자체로 죄가 되지 않음이 명백하다고 단정할 수도 없다. 다. 국가보안법이 위헌·무효인 법률인지에 대하여 [1] 항소이유의 요지 이 사건에 적용된 국가보안법의 각 조항은 사상의 자유, 표현의 자유 등을 침해하는 위헌적인 법률이다. [2] 판단 양심의 자유, 언론·출판의 자유, 학문의 자유 등은 우리 헌법이 보장하는 기본적인 권리이기는 하지만 아무런 제한이 없는 것은 아니며, 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가의 안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 그 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하지 아니하는 범위 내에서 제한할 수 있는 것이므로, 국가보안법의 입법목적과 적용한계를 위와 같이 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하지 아니하는 한도 내에서 이를 제한하는 데에 있는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다고 볼 수 없다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2007도10121 판결 참조). 더욱이 북한은 조국의 평화적 통일을 위한 대화와 협력의 동반자이기도 하지만, 다른 한편으로 남·북한의 관계 변화에도 불구하고 여전히 적화통일노선을 고수하면서 우리의 자유민주주의 체제를 전복하고자 획책하는 반국가단체로서의 성격도 아울러 가지고 있고, 그 때문에 반국가단체 등을 규율하는 국가보안법의 규범력도 계속 유효하다(대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결 참조). 따라서 국가보안법이 위헌·무효의 법률이라고 볼 수 없다. 피고인들의 위 주장은 이유 없다. 2. 검사 제출 증거들의 증거능력 가. 압수·수색절차의 위법성에 대하여 [1] 모든 압수·수색절차에 공통되는 주장 [가] 당사자에 대한 참여통지 규정 위반 주장에 대하여 (1) 항소이유의 요지 피고인들에 대한 모든 압수·수색절차에서 당사자에게 미리 영장 집행에 참여할 것을 통지하지 않은 위법이 있다. (2) 판단 (가) 형사소송법 제219조가 준용하는 제122조는 “압수·수색영장을 집행함에는 미리 집행의 일시와 장소를 피고인 또는 변호인에게 통지하여야 한다. 단, 그들이 참여하지 아니한다는 의사를 명시한 때 또는 급속을 요하는 때에는 예외로 한다”라는 취지로 규정하고 있다. 여기서 ‘급속을 요하는 때’라고 함은 압수·수색영장 집행 사실을 미리 알려주면 증거물을 은닉할 염려 등이 있어 압수·수색의 실효를 거두기 어려울 경우를 말한다(대법원 2012. 10. 11. 선고 2012도7455 판결 참조). (나) 기록에 의하면, 이 사건 각 압수·수색 당시 국가정보원 수사관(이하 ‘수사관’이라고 한다)들이 사전에 피고인들이나 그 변호인에게 영장 집행의 일시와 장소를 통지하지 않았음은 인정된다. 그러나 영장에 기재된 범죄사실의 죄질이 중하고 위험성도 크며 그 법정형도 무거운 점, 압수 대상물들이 주로 문건 또는 전자정보로서 비교적 은닉이나 인멸이 용이한 점, 이 사건 압수·수색 처분을 받는 당사자가 피고인들 본인이었던 점 등을 감안하면, 이 사건의 경우에는 영장 집행 사실을 미리 피고인들이나 그 변호인에게 통지하였을 경우 증거를 인멸할 우려가 컸다고 보인다. 따라서 이 사건 각 압수·수색은 ‘급속을 요하는 때’에 해당하여 형사소송법 제122조 단서가 정한 사전통지의 예외사유에 해당된다. 그러므로 수사관들이 피고인들이나 그 변호인에게 미리 영장 집행의 일시와 장소를 통지하지 않았다고 하더라도 이를 위법하다고 볼 수는 없다. 피고인들의 위 주장은 이유 없다. [나] 영장 집행절차의 명확성·공정성이 없어 위법하다는 주장에 대하여 (1) 항소이유의 요지 이 사건 각 압수·수색 과정에서 사전통지가 생략되는 등 당사자의 참여권이 박탈되었고, 이를 대신할 적법한 참여인의 참여도 없었다. 혐의와 관련성이 없거나 피고인 보유가 아닌 물건에 대하여도 압수가 이루어졌고, 검찰은 당시 집행 과정을 촬영한 동영상에 대한 검증신청도 하지 않았다. 또한 절차를 집행한 수사관들이나 입회인들이 증거의 발견 장소나 경위를 밝히지 못하고 있다. 구체적으로 ① 피고인 2에 대한 압수의 경우, 수사관 공소외 22나 민간 포렌식 전문가 공소외 23은 압수물의 발견 장소나 그 내용을 전혀 모르고 있다. ② 피고인 3에 대한 압수의 경우, 사무실 압수·수색에 참여한 수사관 공소외 24는 압수물 발견 장소나 내용을 정확히 알지 못하고 있고, 주거지 압수·수색에 참여한 동사무소 직원 공소외 25도 어떤 압수물들이 압수되는지 알지 못하고 있으며 봉인절차에도 관여하지 않았다. 위 봉인 과정에는 공정성을 담보할 수 없는 경찰관이 입회하였다. ③ 피고인 5에 대한 압수의 경우, 당시 변호인의 조력을 받겠다고 요청하였음에도 변호인이 입회하기 전에 신체수색이 이루어졌다. 따라서 이 사건 각 압수·수색은 절차의 명확성·공정성이 인정되지 아니하여 위법하다. (2) 판단 (가) 기록에 의하면, 이 사건 각 압수·수색은 일부 절차 규정 준수 여부가 문제 되는 부분이 있기는 하나(이에 관하여는 아래 관련 항목에서 구체적으로 살펴본다), 대부분의 경우 형사소송법 및 형사소송규칙이 정한 절차 규정이 준수되었고, 피고인 본인이 참여하거나 형사소송법이 참여하도록 규정한 참여인들이 참여한 상태에서 진행되었다. 위 참여인들은 각 압수·수색 과정에서 압수물 선별, 디지털 포렌식, 압수목록 확인 등의 과정에 관여하였고, 수사관들의 처분에 이의를 제기하거나 의견을 제시하고, 압수·수색을 저지하기도 하는 등 실질적이고도 충분한 참여권을 행사하였다. 수사관들은 형사소송법이 정한 참여인 이외에도 민간 포렌식 전문가나 경찰관 또는 국회 직원 등을 입회시키기도 하였고, 압수·수색 전과정을 영상녹화하기도 하는 등 절차의 적정성을 담보하기 위하여 형사소송법 및 형사소송규칙이 정한 것 이상의 조치를 취하기도 하였다. 또한 각 압수·수색 과정에서 압수된 물건들은 모두 이 사건 혐의사실이나 피고인들과의 관련성이 인정되거나 무관하다고 단정하기 어려운 것들로서 영장이 압수를 허용한 범위 내의 것들이다. (나) 나아가 수사관들이나 입회인들이 각 압수물의 발견 장소와 경위를 명확하게 기억하지 못한다거나 절차를 촬영한 동영상이 검증되지 아니하였다는 사정만으로 그 압수·수색절차가 위법하다고 볼 수는 없다. (다) 또한 기록에 의하면, 피고인 3은 그 주거지 압수·수색 절차에 직접 참여하였음이 인정된다. 따라서 동사무소 직원 공소외 25가 압수·수색 도중에 현장에서 이탈하고 봉인 과정에 경찰관이 대신 참여하였다고 하여, 위 절차가 위법하다거나 불공정하다고 볼 수 없다. (라) 기록에 의하면, 2013. 8. 28. 피고인 5의 신체 및 사무실 압수·수색 당시 ‘☆☆☆☆연구소’의 직원 공소외 26이 “변호인이 올 때까지 기다려 달라”고 요청하며 출입문의 개방을 거부하여, 수사관들은 06:45경 우선 피고인 5의 신체에 대한 수색을 진행하였으며, 08:10경에서야 변호사 공소외 27이 현장에 도착하여 위 신체 수색 과정에 입회하였음은 인정된다. 하지만 변호인의 참여권을 규정한 형사소송법 제121조가, 형사소송법 제243조의2와는 달리, 변호인을 반드시 참여하게 하여야 한다고는 규정하고 있지 않은 점, 형사소송법 제122조 단서가 급속을 요하는 때에는 피고인과 변호인에 대한 참여통지를 생략할 수 있도록 규정하고 있는 점 등을 고려할 때, 수사관들이 변호인이 참여하기 이전에 피고인 5에 대한 일부 압수·수색절차를 진행하였다고 …