서울고등법원 2017노1072

1. 이 법원의 심판대상 원심법원은 공소사실 중 인터넷 증권방송과 문자메시지를 통한 매수추천 부분에 대하여는 피고인이 그 매수추천을 했다는 공소사실 부분의 증명이 없다는 이유 등으로, 공소외 주식회사(이하 ‘공소외 회사’라 하고, 그 밖의 주식회사 상호 표시에서도 ‘주식회사’ 문구를 일괄하여 생략한다)를 통한 매수추천 부분에 대하여는 공소사실 기재 행위의 불법성이 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제178조 제1항 제2호, 제3호, 제2항에 해당하지 않는다는 이유 등으로 피고인에게 무죄 판결을 선고했다. 이 판결에 대해 검사가 항소했으나, 환송 전 항소심 법원은 검사의 항소를 기각하는 환송 전 판결을 선고했고, 검사가 대법원에 상고했다. 대법원에서는 환송 전 판결 중 인터넷 증권방송과 문자메시지를 통한 매수추천 부분에 관해서는 상고이유 주장을 이유 없다고 배척했으나, 공소외 회사를 통한 매수추천에 관해서는 "공소사실 기재 행위는 자본시장법 제178조 제1항 제1호, 제2항에 규정된 행위에 해당한다. 피고인이 그 공소사실 기재와 같이 개별 주식에 관한 이해관계를 표시하지 않은 채 주식 매수를 추천하였는지를 더 심리한 후에 자본시장법위반죄의 성립 여부를 판단했어야 한다"는 취지의 이유로 검사의 상고이유 주장을 받아들여 환송 전 판결을 파기하고 사건을 이 법원으로 환송했다. 상고심에서 상고이유의 주장을 이유 없다고 판단하여 배척한 부분은 상고심 판결 선고와 동시에 확정력이 발생하여 그 부분은 피고인과 검사가 더는 다툴 수 없고, 환송받은 법원도 이와 배치되는 판단을 할 수 없다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8478 판결 등 참조). 그러므로 이 법원의 실질적 심판대상은 공소사실 중 공소외 회사를 통한 매수추천에 의한 자본시장법위반의 점에 국한된다. 2. 항소이유의 요지: 법리오해 주장 피고인은 (주식명 1 생략), (주식명 2 생략), (주식명 3 생략), (주식명 4 생략) 등 4종목(이하 ‘(주식명 1 생략) 등 4종목’이라 한다)의 주식을 미리 매수하여 놓고서 그 사실을 숨긴 채 공소외 회사 프로그램에 출연해 (주식명 1 생략) 등 4종목 주식의 매수를 추천했다. 이런 행위는 자본시장법 제178조 제1항 제1호에 규정된 "부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위"와 제178조 제2항에 규정된 "위계의 사용"에 해당한다. 원심에서 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 것에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 직권판단 항소이유 주장을 판단하기에 앞서 직권으로 살핀다. 환송판결 후의 항소심에서 검사가 공소사실을 아래 표 기재와 같이 변경하고 적용법조 중 ‘자본시장법 제443조 제2항 제2호’를 삭제하는 공소장변경허가신청을 했으며, 이 법원이 그 신청을 허가했다. 이로써 이 법원의 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더는 유지될 수 없다. 다만 검사의 항소이유 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이므로 이를 다음 항에서 살펴본다. 변경 전의 공소사실변경 후의 공소사실...미리 매수해두었던 주식을 전량 매도하면서도 위와 같이 인터넷방송 등을 통해 계속하여 매수 추천하는 등 위계를 사용하여 결국 23억 1,279만 2,280원 상당의 거래 차익을 실현했다....미리 매수해두었던 주식을 전량 매도한 것을 비롯하여 2011. 10. 4.경부터 2012. 1. 9.경까지 사이에 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 (주식명 1 생략) 등 4종목의 주식 총 210만 7,004주를 매매했다. 이로써 피고인은 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 계획 또는 기교를 사용하는 행위 내지 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 위계를 사용하여 23억 1,279만 2,280원 상당의 부당이득을 취득한 것을 비롯하여 2011. 10. 4.경부터 2012. 1. 9.경까지 사이에 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 (주식명 1 생략) 등 4종목의 주식 총 210만 7,004주를 매매하여 합계 36억 9,866만 4,533원 상당의 부당이득을 취득했다. 이로써 피고인은 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 계획 또는 기교를 사용하는 행위 내지 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 위계를 사용하여 불상의 부당이득을 취득했다. 4. 법리오해 주장 등에 관한 판단 누구든지 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련해 부정한 계획 또는 기교를 사용하는 행위 내지 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 위계를 사용해서는 안 된다. 피고인은 2009년 4월경부터 공소외 회사에서 증권방송전문가로 활동하면서, 공소외 회사의 ‘(프로그램명 1 생략)’, ‘(프로그램명 3 생략)’ 및 ‘(프로그램명 2 생략)’ 등 프로그램(일반인을 상대로 증권방송전문가가 직접 출연하여 생방송으로 특정 기업의 투자전망을 분석하고 목표가와 매수가, 손절가를 제시하며, 주기적으로 해당 주식의 주가변동에 따른 모의 수익률을 산정하고, 출연한 증권방송전문가 상호 간 경쟁을 통해 시청자의 관심을 제고시키는 방식으로 운영될 뿐만 아니라 방송 시간도 주식에 관심이 많은 직장인들이 시청 가능한 주 중 22시부터 23시까지, 주식시장 개시 전 오전 6시부터 7시까지 및 일요일 19시부터 21시까지 사이에 방영되므로 시장 파급력이 큰 프로그램이다)에 출연하게 되자, 그 방송의 신뢰성과 파급력으로 방송에서 특정 종목을 추천하면 일반 투자자의 매수세가 유입되어 주가가 단기간에 상승하거나 상승세가 지속된다는 점을 알고 있음을 기화로 이런 방송의 영향력과 파급력을 이용해 주가에 영향을 미쳐 개인적인 이익을 취득하기로 마음먹고, 처음부터 방송에서 추천할 종목을 저가에 미리 매수해 둔 다음(① 방송추천 종목 사전 매집 단계), 공소외 회사 정규방송에 출연해, 위와 같이 주식을 미리 매수해 둔 사실을 숨긴 채 그 종목을 추천하는 방송을 하고 자신의 유료회원에게 인터넷 증권방송이나 문자메시지 등을 통해 계속하여 이를 매수하도록 추천(② 방송 등 추천 단계)하면서, 자신은 주가가 오르면 곧바로 이를 되파는 수법(③ 매도 단계)으로 거래 차익을 얻기로 계획했다. 피고인은 2011. 10. 4. 서울 영등포구 ○○동에 있는 △△△△△△△△ 건물 내 (회사명 생략) 사무실에서 자신의 컴퓨터를 이용하여 홈트레이딩 시스템(HTS) 주문방식으로 별지 계좌내역과 같이 피고인 명의의 ◇◇증권☆☆☆☆☆지점 계좌(계좌번호 생략) 등 4개 계좌로, 방송에서 추천할 (주식명 1 생략) 주식 76,074주를 30억 9,498만 9,579원에 매수한 다음, 2011. 10. 4. 22:00경 공소외 회사 정규방송인 ‘(프로그램명 1 생략)’ 프로그램(이하 ‘(프로그램명 1 생략)’이라 한다)에 출연해 위 주식을 미리 매수한 사실을 숨기고 "시장이 워낙 변동 폭이 크고…, 수급이 강하고 테마성이 있는 종목…, 종목은 (주식명 1 생략)…, 국내 1위 정보보안 서비스업체…, 네트워크로 보안업체 실적이 급증…, 해킹 사태가 급증…, 수혜와 실적이 좋아…, 2011년 상반기 430억 정도 지난해 같은 기간보다 45%의 증가를 함…, 최근에 강한 시세를 보여줌…, 대선 관련해서 테마로 부상…, 상당히 탄력적인 종목이다. 실적인 부분보다는 수급이다."라는 취지로 유·무료 회원들과 일반 투자자에게 동 종목을 추천하고, 2011. 10. 5. 공소외 회사 정규방송인 ‘(프로그램명 2 생략)’의 ‘(코너명 1 생략)’ 코너(이하 ‘(코너명 1 생략)’이라 한다)에 동 종목을 추천 종목으로 신규 편입시키고 그 무렵 인터넷 증권방송을 통해서도 유료회원들을 대상으로 수회 매수추천을 하고, 그 과정에서 그런 사정을 모르는 매수 추종자들의 유입에 따라 주가가 단기간에 상승하자, 자신은 적정한 매도 시점을 보다가 2011. 10. 17.과 18. 이틀에 걸쳐, 미리 매수해두었던 주식을 전량 매도한 것을 비롯하여 2011. 10. 4.경부터 2012. 1. 9.경까지 이와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 (주식명 1 생략) 등 4종목 주식 총 210만 7,004주를 매매했다. 이로써 피고인은 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 계획 또는 기교를 사용하는 행위 내지 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 위계를 사용해 불상의 부당이득을 취득했다. 나. 자본시장법 제178조 제1항 제1호, 제2항 관련 법리 투자자문업자, 증권분석가, 언론매체 종사자, 투자 관련 웹사이트 운영자 등이 추천하는 증권을 자신이 선행 매수하여 보유하고 있고 추천 후에 이를 매도할 수도 있다는 그 증권에 관한 자신의 이해관계를 표시하지 않은 채 그 증권의 매수를 추천하는 행위는 자본시장법 제178조 제1항 제1호에 규정된 "부정한 수단, 계획, 기교를 사용하는 행위"에 해당하는 한편, 자본시장법 제178조 제2항에 규정된 "위계의 사용"에도 해당한다(대법원 2017. 3. 30. 선고 2014도6910 판결 참조). 다. 기초 사실 원심과 항소심에서 적법하게 채택해 조사한 증거들에 의하면, 아래와 같은 여러 사실을 인정할 수 있다. 1) 증권방송전문가의 증권정보 제공 공소외 회사는 피고인과 같은 이른바 증권방송전문가와 전문가방송계약을 체결하여 증권방송전문가 보유의 증권콘텐츠 정보를 불특정 다수에게 회비를 받고 공소외 회사의 인터넷홈페이지와 ARS 망을 통해 제공하게 하고, 그 회비는 공소외 회사와 증권방송전문가가 배분한다. 2012. 12. 10. 기준으로 40명의 증권방송전문가가 활동하고, 유·무료회원 수는 약 20만 명 정도였다. 증권방송전문가는 자신이 촬영한 동영상을 공소외 회사▽▽▽을 통해 유·무료 회원에게 제공하고, 전화문자(SMS)를 통해 회원에게 당일 매매할 주식 종목명, 매매 시점 및 수량 등을 일괄 발송하며, ▽▽▽ 홈페이지에 인터넷 카페를 개설하여 그 카페 게시판에 추천 종목, 목표가 등을 게시하고, 공소외 회사에서 방송하는 ‘(프로그램명 1 생략)’, ‘(프로그램명 3 생략)’, ‘(프로그램명 2 생략)’ 등 정규방송 프로그램에 출연하여 종목추천을 한다. 2) 피고인의 증권방송전문가로 활동 피고인은 2009년 초부터 공소외 회사의 정규방송 프로그램에 증권분석전문가로 출연하기 시작하여, 2011년부터 2012년 초까지 ‘(프로그램명 1 생략)’에 매주 특정 요일에 출연하고, 2011년 1월부터 7월까지 ‘(프로그램명 4 생략)‘ 프로그램에 50여 회 이상 출연했으며, 그 밖에 ’(프로그램명 5 생략)‘ 프로그램 등에 출연했다. 또한 피고인은 유사투자업체인 (회사명 생략)을 설립하여 대표이사로서, 300명이 넘는 유료회원을 상대로 ’(방송명 생략)‘이라는 인터넷 유료 방송을 진행하고, 주식 종목, 매매 시점, 보유 여부 등을 알려 주는 문자메시지 다수를 보냈다. 3) 피고인의 (주식명 1 생략) 등 4종목 주식 거래 피고인은 2011. 10. 4. 공개 주식시장 개장 중에 (회사명 생략) 사무실에서 홈트레이딩 시스템(HTS) 주문방식으로 별지 계좌내역과 같은 피고인 명의 증권계좌 4개에서 (주식명 1 생략) 주식 합계 75,274주를 주당 평균 40,711원에 분할 매수한 것을 비롯하여 2011. 10. 4.부터 2012. 1. 9.까지 이와 같은 방법으로 아래 표 기재와 같이 (주식명 1 생략) 등 4종목 주식을 거래했다. 주식 종목거래 내역거래 일자거래량 (주)거래 단가(원)주식 잔고(주식명 1 생략)매수2011. 10. 4.75,27440,71175,2742011. 10. 6.800?76,074매도2011. 10. 17.25,170?50,9042011. 10. 18.50,90471,0860(주식명 3 생략)매수2011. 11. 2.19,2659,10019,265매도2011. 11. 2.1,000?18,2652011. 11. 10.18,26510,7050(주식명 2 생략)매수2011. 11. 2.1,307,5851,2021,307,585매도2011. 11. 2.500?1,307,0852011. 11. 4.350,0001,421957,0852011. 11. 7.87,500869,5852011. 11. 14.869,5850(주식명 4 생략)매수2011. 12. 19.607,5491,668607,5492011. 12. 26.141,132748,681매도2011. 12. 29.43,101?705,5802012. 1. 6.274,5173,185431,0632012. 1. 9.431,0630 4) 피고인의 (주식명 1 생략) 주식 소개 피고인은 2011. 10. 4. (주식명 1 생략) 주식을 위 3) 항 표 기재와 같이 매수한 후인 그날 밤 22:00경 ‘(프로그램명 1 생략)’에 출연하여 이런 주식 보유 사실을 밝히지 않은 채 (주식명 1 생략) 주식에 관하여 약 3분에 걸쳐 아래와 같이 주식시장 상황, 매수세 유입, 긍정적인 이슈, 매출액 변동, 신제품 개발 등에 관하여 구체적인 수치, 표, 차트, 그림 등을 들어가면서 소개 내지 설명했다. 종목은 (주식명 1 생략)를 가지고 나왔는데요. (주식명 1 생략) 같은 경우에는 뭐 아시다시피, 우리 국내 1위 정보보안 서비스업체죠. (중간 생략) 네트워크로 보안업체 실적이 급증 (중간 생략), 해킹 사태가 급증(중간 생략), 수혜와 실적이 좋아(중간 생략), 2011년 상반기 430억 정도 지난해 같은 기간보다 45%의 증가세를 보여 줌(중간 생략), 최근에 강한 시세를 보여줌(중간 생략), 최근에 이제 보궐선거라든지 총선, 대선 관련해서 시장에 테마로 부각이 되면서, 시총이 약 한 3,000억 정도에 3,700억. 오늘 종가 기준으로 3,700억 기준임에도 불구하고 상당히 탄력적인 종목이다. 실적 부분보다는 수급입니다.다시 이제 단일화됐던 ◎◎◎ 후보가 지금 현재 지지율이 가장 높다는 이야기가 나오면서 오늘도 긍정적인 흐름을 보여줬습니다(중간 생략). 41,000원 구간에서의 매물대가 있기 때문에, 가격대를 좀 작게 낮게 좀 잡도록 합니다. 35,000원에서 39,500원에서 매수 공략을 좀 해보도록 하고요. 그리고 1차 목표가는 45,000원 그리고 2차 목표가는 53,000원, 그리고 비중 축소 손절가는 34,000원을 두고 내일 한번 접근을 해 볼까 합니다. 그리고 2011. 10. 5. 공소외 회사 인터넷에는 ‘(코너명 1 생략)’ 방송과 관련하여 아래와 같은 표 3개도 게시되었다. ◁◁◁◁ 포트폴리오피고인 ▽▽▽ 전문가종목명편입가목표가손절가수익률(주식명 5 생략)19,92525,00019,5003.9(주식명 6 생략)1,1401,8001,1206.5(주식명 7 생략)1,500 이하2,0001,450재편입 시도(주식명 8 생략)6,000 이하10,0006,450신규편입(주식명 1 생략)37,900 이하55,00036,000신규편입 오늘의 특징 포트폴리오 특징 종목(신규편입 종목)사진?(주식명 8 생략)??목표가10,000(프로그램명 2 생략)?손절가6,450피고인/◁◁◁◁?편입가6,800 이하- 의약품제조·판매 사업 영위- 간암 치료제 2상 임상 진행, 실적기대감 오늘의 특징 포트폴리오 특징 종목(신규편입 종목)사진?(주식명 1 생략)?목표가55,000(프로그램명 2 생략)?손절가36,000피고인/◁◁◁◁?편입가37,900 이하- 국내 1위 정보보안 서비스업체- 국내기업, 금융기관 해킹사태 급증, 성장세 기대- 보궐선거 대선 수혜 예상 5) 피고인의 (주식명 2 생략) 주식, (주식명 3 생략) 주식 소개 피고인은 2011. 11. 2. (주식명 3 생략) 주식을 위 3) 항 표 기재와 같이 매수했다. 그 후인 2011. 11. 7. 이런 사실은 일절 알리지 않은 채 ‘(코너명 1 생략)’ 방송과 관련하여 공소외 회사 인터넷 게시글에 아래와 같은 표도 게시되었다. ◁◁◁◁ 포트폴리오피고인 ▽▽▽ 전문가종목명편입가목표가손절가수익률(주식명 9 생략)10,850 이하16,00010,300신규편입(주식명 10 생략)15,000 이하20,00014,300신규편입(주식명 2 생략)1,290 이하1,7001,235신규편입(주식명 3 생략)9,290 이하14,0009,000신규편입(주식명 11 생략)14,000 이하20,00013,…