서울고등법원 2019노320, 2019전노22(병합)

1. 항소이유의 요지 가. 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다.) 1) 피고사건 부분 가) 법리오해 ⑴ 위법수집증거 배제 주장(원심 판시 범죄사실 제1, 2, 4항) 수사기관이 피고인 소유의 휴대전화를 긴급압수한 뒤 발부받은 압수·수색영장(이하 ‘이 사건 압수·수색영장’이라 한다)은, 피해자 공소외 1에 대한 범행의 증거를 수집하기 위한 범위 내에서만 유효하다. 따라서 위 휴대전화에 대한 디지털증거분석에 따라 취득한 자료들 중 피해자 공소외 2, 공소외 3(가명), 공소외 4와 관련된 자료들(이하 ‘이 사건 추가 자료들’이라 한다)은 별도의 압수·수색영장을 발부받지 않고 수집된 것으로서 위법수집증거에 해당하고, 이 사건 추가 자료들을 기초로 획득한 피고인 및 피해자 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4의 진술도 위법수집증거에 기초한 2차 증거로서 모두 증거능력이 없다. 그런데도 원심은 이 사건 추가 자료들 및 위 2차 증거들의 증거능력을 모두 인정하여 이를 이 부분 각 공소사실에 관한 유죄의 증거로 사용하였으므로, 원심판결에는 증거능력에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. ⑵ 피해자 공소외 3, 공소외 1에 대한 각 간음유인미수의 점에 관한 실행 미착수 주장[원심 판시 범죄사실 제2. 가. 2)항 및 제3. 가항] 피고인이 이 부분 각 공소사실과 같이 문자메시지를 보내 위 피해자들을 그들의 집 밖으로 불러낸 후 패스트푸드점이나 버스정류장으로 데려간 것만으로는 간음유인의 실행의 착수가 있었다고 볼 수 없다. 그런데도 이 부분 각 공소사실을 간음유인미수죄로 인정한 원심판결에는 간음유인죄에서의 실행의 착수시기에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 나) 사실오인[피해자 공소외 3에 대한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강간)의 점(원심 판시 범죄사실 제2. 나항)] 피고인이 피해자 공소외 3에 대하여 성관계를 시도한 사실은 인정하나, 이에 대한 피해자 공소외 3의 동의가 있었던 것이고, 피고인은 그에게 폭행이나 협박을 행사한 사실이 없으며, 또한 피고인은 그의 팬티 바깥에서 그의 음부 부위에 피고인의 성기를 가져다 대었을 뿐이고, 피해자 공소외 3으로부터 첫 성경험이라는 말을 듣고 나서는 성관계 시도를 멈추었으며 더 이상의 행위로 나아가지 않았다. 그런데도 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인의 잘못이 있다. 다) 양형 부당 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 10년)은 너무 무거워서 부당하다. 라) 공개·고지명령, 취업제한명령, 신상정보 등록기간 부당 피고인의 신상정보를 공개·고지하거나 취업을 제한하여서는 안 되는 특별한 사정이 있는데도 원심이 10년간 신상정보의 공개·고지와 5년간 아동·청소년 관련기관 등에 대한 취업제한을 명한 것은 부당하고, 신상정보 등록기간을 단축하지 않은 것도 부당하다. 2) 부착명령청구사건 부분 원심이 피고인에 대하여 20년간 위치추적 전자장치의 부착을 명한 것은 부당하다. 나. 검사 1) 법리오해 (피고사건의 이유무죄 부분) 피고인은 간음할 목적으로 피해자 공소외 3, 공소외 1에게 호감을 표시하면서 위 피해자들을 집밖으로 불러낸 다음, 피해자 공소외 3을 패스트푸드점으로, 피해자 공소외 1을 버스정류장으로 데리고 갔다. 이처럼 피고인은 위 피해자들을 보호감독자로부터 이탈시켰고 결국 피고인이 의도한 장소로 위 피해자들을 이동하게 하였으므로 이로써 간음유인죄는 기수에 이르렀다고 보아야 한다. 그런데도 원심은 이를 각 간음유인미수죄로만 인정하고, 각 간음유인 기수의 공소사실에 대해서는 판결이유에서 각 무죄로 판단하고 말았으니, 원심판결에는 법리오해의 잘못이 있다. 2) 양형 부당 원심의 선고형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 직권 판단 피고인과 검사의 항소이유를 판단하기에 앞서 직권으로 본다. 가. 피고사건 부분 2018. 12. 11. 법률 제15904호로 개정되기 전의 장애인복지법 제59조의3 제1항은 아동·청소년 대상 성범죄 또는 성인 대상 성범죄(이하 모두 가리켜 ‘성범죄’라 한다)로 형 또는 치료감호를 선고받아 확정된 자는 예외 없이 장애인복지시설을 운영하거나 장애인복지시설에 취업 또는 사실상 노무를 제공할 수 없도록 규정하면서 그 운영, 취업 또는 사실상 노무를 제공할 수 없는 기간(이하 ‘취업제한기간’이라 한다)을 획일적으로 10년으로 규정하였다. 그런데 2018. 12. 11. 법률 제15904호로 개정된 장애인복지법은, 법원으로 하여금 성범죄로 형 또는 치료감호를 선고하는 경우에는 판결로 10년을 초과하지 않는 기간을 취업제한기간으로 정하여 장애인복지시설을 운영하거나 장애인복지시설에 취업 또는 사실상 노무를 제공할 수 없도록 하는 명령(이하 ‘취업제한명령’이라 한다)을 성범죄 사건의 판결과 동시에 선고하도록 하고, 다만 재범의 위험성이 현저히 낮은 경우나 그 밖에 취업을 제한해서는 안 되는 특별한 사정이 있다고 판단하는 경우에는 취업제한명령을 선고하지 않을 수 있도록 하였다(제59조의3 제1항, 제2항). 위 개정조항은 2019. 6. 12.부터 시행되었는데, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제15904호) 제2조는 “제59조의3의 개정규정은 이 법 시행 전에 성범죄를 범하고 확정판결을 받지 아니한 사람에 대해서도 적용한다.”라고 규정하여 위 시행일 이전에 범해진 성범죄도 취업제한명령의 대상이 되도록 하였다. 원심판결 선고 후 위와 같이 개정된 장애인복지법이 시행됨으로 인하여, 이 법원은 성범죄가 포함된 피고사건에 대하여 형을 선고하면서, 개정된 장애인복지법 제59조의3 제1항에 따라 취업제한기간을 정하여 취업제한명령을 동시에 선고할지 여부를 심리하여 심판할 필요가 생겼다. 취업제한명령에 대한 판결 부분은 성범죄 사건의 유죄판결과 동시에 선고하는 부수처분으로서 피고인에 대하여 장애인복지법에 따른 취업제한명령을 새로 부과하기 위해서는 원심판결의 나머지 피고사건 부분에 위법이 없더라도 피고사건 전부를 파기할 수밖에 없으므로 원심판결 중 피고사건 부분은 전부가 더는 유지될 수 없게 되었다. 나. 부착명령청구사건 부분 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제5항에 의하면, 부착명령청구사건의 판결은 피고사건의 판결과 동시에 선고하여야 하므로, 원심판결 중 피고사건 부분을 파기하는 경우에는 그와 함께 심리되어 동시에 판결이 선고되어야 하는 부착명령청구사건 부분도 함께 파기하여야 한다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2011도453, 2011전도12 판결 등 참조). 다. 소결 원심판결은 그 전부가 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 다만 위와 같은 직권파기 사유가 있어도, 피고인의 법리오해, 사실오인, 부착명령 부당 주장과 검사의 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 아래 제3항에서 이를 판단한다. 3. 항소이유에 대한 판단 가. 피고인의 법리오해 주장 중 위법수집증거 배제 주장에 대하여 1) 원심의 판단 피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 주장을 하였다. 이에 대하여 원심은 피고인에 대한 수사가 착수된 경위, 피고인의 휴대전화가 압수되고 그에 대하여 이 사건 압수·수색영장이 발부된 경위와 그 영장의 내용 등에 관하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ① 피해자 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4에 대한 간음유인, 간음유인미수, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란)의 각 범행(이하 ‘이 사건 각 추가 범행’이라 한다)은, 이 사건 압수·수색영장에 명시적으로 기재된 혐의사실인 피해자 공소외 1에 대한 간음유인죄 및 위 영장의 혐의사실에 포함된 것으로 볼 수 있는 피해자 공소외 1에 대한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란)죄와 그 죄명, 적용 법령, 범행 동기와 경위, 범행 수법과 도구가 모두 동일하고, 범행 대상이 미성년자들이라는 점에서 유사하여, 동종·유사 범행에 해당하는 점, ② 이 사건 압수·수색영장의 혐의사실인 피해자 공소외 1에 대한 위 각 죄를 증명하기 위해서는 피고인에게 주관적으로 ‘간음할 목적(형법 제288조 제1항)’ 또는 ‘자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적(성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조)’이 있었음을 증명할 필요가 있는데, 이 사건 추가 자료들은 이를 증명하기 위한 중요한 간접증거 내지 정황증거에 해당하기 때문에, 이 사건 각 추가 범행은 이 사건 압수·수색영장의 혐의사실과 구체적이고 개별적 연관관계가 있는 점 등의 이유를 들어, 수사기관이 이 사건 압수·수색영장에 기하여 이 사건 추가 자료들을 압수한 것은 적법하다고 판단하였다. 나아가 원심은 이 사건 추가 자료들이 적법하게 압수된 이상 이를 압수의 전제가 된 범죄뿐 아니라 다른 범죄에 대한 증거로도 특별한 제한 없이 사용할 수 있기 때문에, 이를 이 사건 압수·수색영장의 혐의사실이나 이 사건 각 추가 범행 외에도 피해자 공소외 2에 대한 미성년자의제강간죄와 피해자 공소외 3에 대한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강간)죄의 증거로도 적법하게 사용할 수 있다고 보았다. 그 결과 원심은 이 사건 추가 자료들과 이에 기초하여 취득한 피고인 및 피해자 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4의 진술은 위법수집증거에 해당하지 않는다고 판단하였다. 2) 이 법원의 판단 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들을 원심 판시 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 옳고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 법리오해의 잘못이 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 피해자 공소외 3, 공소외 1에 대한 각 간음유인미수의 점에 관한 피고인과 검사의 각 법리오해 주장에 대하여 1) 이 부분 공소사실의 요지 가) 피해자 공소외 3에 대한 간음유인 피고인은 2018. 4. 6.경부터 2018. 4. 14.경 사이에 불상지에서, 피해자에게 “오빠랑 한번만 성관계해요, 빨리 성관계 연습 끝내구 남편이랑 마니 놀아요, 이번에 제대루 하구 그 뒤론 하지마요, 여보가 먼저 성관계 하자구 할때까지 기다릴게요”라는 등의 문자를 보내 피해자로 하여금 피고인에게 친밀한 감정을 가지도록 한 후 피해자와 재차 성관계를 가지기로 마음을 먹고, 2018. 4. 14. 10:30경 ○○시에 있는 피해자의 주거지 근처 놀이터로 피해자를 불러낸 후 근처 패스트푸드점으로 데리고 들어갔다. 이로써 피고인은 간음 목적으로 피해자를 유인하였다. 나) 피해자 공소외 1에 대한 간음유인 피고인은 2018. 5. 6.경 불상지에서, 모바일 게임 내 채팅으로 알게 된 피해자 공소외 1(여, 10세)에게 접근하여 카카오톡 메신저로 피해자에게 “오빠가 공소외 1 만나서 밥한번 사줄게요, 오빠랑 만나서 노는거 어때요?, 공소외 1 빨리 만나보고 싶네요, 마니 좋아해서 그러는 거 알죠?”라는 등의 문자를 보내 피해자로 하여금 피고인에게 친밀한 감정을 가지도록 한 후 피해자에게 접근하여 성관계를 가지기로 마음을 먹고, 2018. 5. 7. 10:47경 부천시 (주소 생략), ‘양푼김치찌개’ 앞 노상으로 피해자를 불러낸 후 숙박업소 등으로 이동하기 위해 인근 버스정류장까지 데리고 갔다. 이로써 피고인은 간음 목적으로 피해자를 유인하였다. 2) 원심의 판단 원심은, 그 판시의 증거들에 의하여 피고인이 위 각 공소사실 기재와 같은 문자메시지를 보냄으로써 미성년자인 위 피해자들에게 주거지 밖에서 만나자고 유혹한 사실을 인정한 다음, 피고인이 기존의 생활관계 및 보호관계로부터 이탈시킬 의도로 위와 같이 위 피해자들을 유혹한 이상 간음유인죄의 실행의 착수가 있다고 판단하였다. 그러나 원심은 아래 ① ~ ⑤의 사정들을 근거로, 피고인이 위 피해자들을 피고인의 물리적·실력적인 지배하에 두었다고 인정되지는 않는다고 보아 위 피해자들에 대한 간음유인이 기수에 이르지는 않았다고 판단하였다. ① 피고인은 당초부터 위 피해자들을 간음하려는 목적으로 위 피해자들을 만나면 숙박업소로 데리고 갈 생각이었으나, 아래 ②, ③과 같이 실제로 위 피해자들을 숙박업소로 데리고 가지는 못했다. ② 피고인은 2018. 4. 14. 피해자 공소외 3을 위 피해자의 주거지 근처에 있는 놀이터에서 만났다. 그런데 피해자 공소외 3이 위 놀이터에서 피고인의 입맞춤을 거부하고, 비가 와서 집에 가야 한다고 말하자, 피고인은 피해자 공소외 3을 위 놀이터 인근의 패스트푸드점에 데리고 가서 햄버거를 사준 다음 그대로 그의 주거지까지 데려다 주었다. ③ 피고인은 2018. 5. 7. 피해자 공소외 1와 함께 부천시 (주소 생략) 인근 버스정류장에서 버스를 기다리던 중 인근 주민이 피해자 공소외 1에게 피고인과의 관계를 물어보자 그 자리를 떠났다. 그 후 피고인은 다시 피해자 공소외 1에게 연락을 취했으나 그가 피고인과 만나지 않겠다고 하여 그대로 귀가하였다. ④ 피고인과 위 피해자들이 위 패스트푸드점 또는 버스정류장까지 이동하는 과정에서 피고인이 위 피해자들에게 폭력을 행사하거나 위협을 가한 정황은 확인되지 않고, 위 피해자들이 자발적으로 피고인과 함께 이동한 것으로 보인다. ⑤ 피고인이 위 피해자들과 함께 있었던 장소인 위 패스트푸드점과 버스정류장은 다수의 사람들이 자유롭게 드나들거나 사용하는 곳이었다. 피고인이 위 각 장소에서 강제로 위 피해자들의 언행이나 장소이동을 제한하였다고 볼 만한 사정이 보이지 않는다. 3) 이 법원의 판단 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들을 원심 판시 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 위 피해자들에 대한 각 간음유인이 그 실행의 착수는 있었지만 기수에는 이르지 않았다고 보아 피해자들에 대한 각 간음유인미수죄만이 성립한다고 판단한 것은 옳고, 거기에 피고인이나 검사가 지적하는 바와 같은 법리오해의 잘못이 없다. 이 부분 피고인 및 검사의 주장은 모두 이유 없다. 다. 피고인의 사실오인 주장에 대하여 1) 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2018. 3. 31. 13:30경에서 같은 날 18:00경 사이 △△역 근처에 있는 상호불상의 숙박업소에서, 피해자 공소외 3(가명, 여, 10세, 이하 위 다항에서는 ‘피해자’라고만 한다)에게 키스를 하고 그곳 침대 위에 피해자를 눕힌 뒤 피해자와 성관계를 가지고자 하였으나 피해자가 이를 피하며 거부하자 피해자의 바지와 팬티를 강제로 벗기고, 이에 저항하는 피해자의 어깨를 잡아 피해자의 반항을 억압한 후 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 13세 미만 미성년자인 피해자를 강간하였다. 2) 원심의 판단 피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 주장을 하였다. 이에 대하여 원심은, 이 부분 공소사실에 부합하는 피해자의 진술은 그 판시와 같은 이유로 신빙할 수 있다고 판단한 다음, 피해자 진술과 문자메시지 내용 등에 의하면 피고인이 2018. 3. 31.경 피해자를 침대에 눕히고 피해자의 바지와 팬티를 강제로 벗긴 다음 손으로 피해자의 어깨를 잡아 누르는 등의 방법으로 피해자의 반항을 억압하고 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입함으로써 간음한 사실 및 피해자는 범행 과정에서 피고인에게 싫다고 거부의 의사를 표시하면서 발버둥을 치거나 피고인을 밀치는 등 저항을 하였으나 피고인이 힘으로 피해자의 저항을 제압한 사실이 인정된다고 판단하였다. 나아가 원심은 ① 피고인은 키 180㎝ 이상의 건장한 체격인 성인 남성인 반면, 피해자는 만 10세에 불과한 작은 체격의 아동으로서 그 체격과 힘의 차이가 컸기 때문에 피해자로서는 물리적으로 피고인의 행동을 저지할 수 없었던 점, ② 당시 피해자는 자신의 주거지로부터 상당히 떨어진 숙박업소의 객실 안에서 피고인과 단 둘이 있었고, 피고인의 강제력에 대항할 수단도 없었으므로, 심리적으로 상당히 위축된 상태였을 것으로 보이는 점, ③ 피해자는 성적 지식이 부족한 상태였음에도 이 사건으로 상당한 정신적 충격을 받아 그 후 다시 성관계를 요구하는 피고인을 피하려고 상당히 노력했던 점, ④ 그 밖에 피고인과 피해자의 관계, 이 사건 발생 당시 피고인의 행동이 피해자에게 미칠 수 있는 심리적 압박의 내용과 정도, 이 사건 발생 전·후 피해자의 심리상태 등에 비추어 보면, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 강제로 피해자의 옷을 벗기고 피해자의 어깨를 잡는 등의 행위를 한 것은 강간죄의 구성요건인 폭행에 해당한다고 판단하였고, 그 결과 피고인이 13세 미만의 피해자를 강간하였다는 이 부분 공소사실을 …