서울고등법원 2019노396

1. 이 법원의 심판범위 원심은 피고인 1(대법원 판결의 피고인 1), 피고인 2(대법원 판결의 피고인 2)에 대한 공소사실 중 피해자 공소외 1 회사, 피고인 1에 대한 각 사기[원심판결 별지 범죄일람표(3) 중 연번 645, 729, 3132, 3307, 4379, 5812, 13757, 15683, 18994, 19781]의 점을 무죄로 판단하였는데, 이 부분에 대하여는 위 피고인들은 물론 검사도 항소를 제기하지 아니하였다. 따라서 위 무죄 부분은 이 법원의 심판범위에서 제외된다. 2. 항소이유 요지 가. 피고인 1, 피고인 2 1) 법리오해 또는 사실오인 가) 피고인들에 대한 각 사전자기록등위작 및 위작사전자기록등행사 부분 ① 가상화폐 포인트나 KRW 포인트는 해당 포인트에 상응하는 채권적 권리가 있음을 의미할 뿐, 해당 포인트에 상응하는 원화나 가상화폐가 공소외 1 회사의 전자지갑 또는 계좌에 입금되었다는 점까지 의미하는 것이 아니므로, 피고인들이 공소외 1 회사 가상화폐 거래시스템에 가상화폐 또는 원화의 입금 없이 포인트 잔고를 입력하였다고 하더라도 이는 허위의 전자정보가 아니다. ② 사전자기록등위작죄에서의 ‘위작’은 권한 없는 자가 시스템 설치·운영주체의 의사에 반하여 전자기록을 작성하거나 변경하는 유형위조에 한정되고, 무형위조는 ‘위작’의 개념에 해당하지 않으므로, 권한 있는 피고인들이 가상화폐 포인트와 KRW 포인트를 허위로 입력한 것이 사전자기록등위작죄 및 동행사죄를 구성하지 않는다. ③ 피고인들이 가상화폐 또는 원화의 입금 없이 가상화폐 포인트와 KRW 포인트를 입력한 것은, 투기세력에 의한 시세조작을 막고 공소외 1 회사 가상화폐 거래소를 안정적으로 운영할 목적으로 한 것이므로, 피고인들에게 공소외 1 회사의 사무처리를 그르치게 할 목적이 없었다. 나) 피고인들에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 부분 ① 피고인들이 공소외 1 회사 명의 계좌에 보관되어 있던 돈을 증자대금으로 납입하여 주금납입 전 과정에서 공소외 1 회사의 자본금에 실제 아무런 변동이 없고 자금의 외부 유출이 없어 회사 자산 자체는 동일하므로, 피고인들에게 불법영득의 의사나 횡령의 범의가 없었다. ② 피고인 2의 경우, 설령 이 부분 공소사실이 유죄로 인정된다고 하더라도, 그 범죄일시는 공소외 1 회사 자금이 피고인들 계좌에 이체된 2018. 1. 19.로 보아야 하므로, 이 부분 공소사실은 ‘2018. 1. 20. 판결이 확정된 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(위험운전치상)죄 등’과 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있는데, 원심은 그 범죄일시를 ‘피고인들 계좌에 이체되었던 공소외 1 회사 자금이 다시 공소외 1 회사 계좌에 유상증자대금으로 납입된 2018. 1. 29.’로 판단하여 형법 제37조 후단 경합범 처리를 하지 않았다. 다) 피고인들에 대한 각 사기 부분 ① 이 부분 공소사실에는 불특정 다수의 이용자들을 피해자로 포괄적으로 기재되어 있을 뿐, 사기죄의 성립요건인 개별 기망행위와 그 상대방이 특정되어 있지 않은 공소사실 불특정의 문제가 있으므로, 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하여 공소기각 판결이 선고되어야 한다. ② 검사는 편취금 귀속주체를 피고인들로 명시하여 공소를 제기하였는데, 원심은 공소장변경 없이 편취금 귀속주체를 공소외 1 회사로 변경하여 인정함으로써 피고인들의 방어권을 침해하였다. ③ 이용자들이 공소외 1 회사 계좌에 돈을 입금한 목적은 KRW 포인트를 충전하여 이를 이용해 가상화폐를 거래하기 위한 것이었는데, 이용자들이 입금한 금액에 상응하는 KRW 포인트가 정상적으로 지급되었고, 이용자들은 KRW 포인트를 이용하여 가상화폐 거래를 할 수 있었으며, 이용자들의 출금요청에 응하여 정상적으로 출금을 하였으므로, 피고인들이 이용자들을 기망한 사실이 없고, 피고인들에게 사기의 범의 역시 없었다. ④ 피고인 2의 경우, 원심은 각 사기죄 중 원심 판시 범죄일람표(3)-1 기재 부분 죄만이 ‘2018. 1. 20. 판결이 확정된 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(위험운전치상)죄 등’과 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있다고 판단하였으나, 나머지 사기죄[원심 판시 범죄일람표(3)-2 기재 부분 죄] 중에도 범행일시가 2018. 1. 5.부터 같은 달 20. 사이인 것이 다수 존재한다. 라) 피고인 1에 대한 업무상배임, 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반 부분 ① 검사는 재산상 이익 취득주체를 피고인으로 명시하여 공소를 제기하였는데, 원심은 공소장변경 없이 재산상 이익 취득주체를 ‘피고인 또는 제3자’로 변경하여 인정함으로써 피고인의 방어권을 침해하였을 뿐만 아니라, 그 ‘제3자’가 누구인지조차 특정하지 못하였다. ② 피고인이 비트코인 21.56743341개를 불상의 전자지갑으로 이체한 사실이 없고, 피고인이 위 전자지갑을 관리·지배한다는 사실도 증명되지 않았다. ③ 이처럼 피고인이 비트코인 21.56743341개를 불상의 전자지갑으로 이체한 사실이 없으므로, ‘은닉행위’가 인정될 수 없다. ④ 설령 ‘은닉행위’가 인정된다고 하더라도, 추징 가액 산정 기준시점은 재판 선고 시인데, 원심은 업무상배임 기수시점인 2018. 1. 18.을 기준으로 위 비트코인의 가액을 산정하였다. 2) 양형부당 피고인들에 대한 원심 선고형(피고인 1 징역 3년 등, 피고인 2 징역 6월에 집행유예 2년 및 징역 2년)이 너무 무거워 부당하다. 나. 검사 1) 사실오인 가) 피고인 2에 대한 업무상배임, 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반의 점 무죄 부분 피고인 1 명의의 가상화폐 거래 역시 피고인 1과 피고인이 협의하여 행할 수밖에 없고, 실제 거래와 자금 입출금은 피고인의 관리 하에 이루어졌으므로, 피고인이 이 부분 각 범행을 포함한 피고인 1 명의 가상화폐 거래에 가담하였다고 보는 것이 상식과 경험칙에 부합한다. 나) 피고인 3, 피고인 4에 대한 무죄 부분 피고인들은 ‘마켓메이킹 프로그램의 이용을 위해서는 가상화폐 및 원화의 허위 충전이 불가피하다는 사실을 알면서도 위 프로그램의 구매, 운용, 관리를 도왔으므로, 피고인들의 방조가 인정된다. 2) 양형부당 피고인들에 대한 원심 선고형(피고인 1, 피고인 2: 위와 같음, 피고인 3, 피고인 4: 각 징역 6월에 집행유예 2년 등)이 너무 가벼워 부당하다. 3. 판단 가. 피고인 1, 피고인 2의 법리오해 또는 사실오인 주장에 관하여 1) 피고인들에 대한 각 사전자기록등위작 및 위작사전자기록등행사 부분 원심이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 원심 설시와 같은 사정들에다가, 위 증거 등에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 보태어 보면, 원심의 이 부분 판단, 즉 피고인들이 공소외 1 회사 가상화폐 거래시스템에 가공계정을 생성한 후, 실제로는 그 포인트에 상응하는 입금이나 채권적 권리가 없는데도 위 계정에 가상화폐 포인트 및 KRW 포인트를 입력한 것은 허위 전자정보를 입력한 것이고, 이는 피고인들이 권한을 남용하여 위 시스템의 설치·운영주체인 공소외 1 회사의 의사에 반하는 전자기록을 생성·행사한 것으로서 권리·의무 또는 사실증명에 관한 타인의 전자기록을 위작·행사한 것이며, 피고인들이 봇 프로그램을 이용하여 위 포인트를 위 시스템에서의 거래에 사용함으로써 위 시스템의 호가, 체결가, 주문량, 거래량 등 정보의 정확성·신뢰성에 악영향을 미친 이상, 피고인들에게 공소외 1 회사의 사무처리를 그르치게 할 목적도 있었던 것으로 인정할 수 있다는 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인들 주장과 같은 법리오해나 사실오인의 잘못이 있다고 할 수 없다. 단순하게 균질의 대체 가능한 소비재만을 같은 가격으로 파는 구조가 아니라 거래소라는 외관을 표시하면서 신뢰 판단의 기초가 되는 다양한 정보를 제공하는 구조이므로, 피고인들 주장과 같이 단순한 상거래 과정의 과장 등으로 보기는 어렵다. 피고인 1의 변호인이 당심에서 제출한 증 제1, 2호증, 피고인 2의 변호인이 당심에서 제출한 증 제1호증의 각 기재까지 살펴보더라도 위와 달리 보기 어렵다. 피고인들의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. ① 원심이 적절하게 설시하였듯이, 가공계정의 명의자들이 공소외 1 회사에 대하여 해당 계정에 입력된 포인트에 상응하는 가상화폐나 원화의 출금을 청구할 수 있는 권리를 가지는 것도 아니었다. ② 공소외 1 회사에서 공소외 3 회사로부터 구입하여 설치한 ‘가상화폐 거래소 웹사이트 솔루션’에는 관리자가 포인트를 수기 입력할 때 “포인트 수기입력은 거래내역, 전산내역 등이 안맞을 경우에만 입력하는 기능으로 긴급상황시에만 사용해 주십시오.”라는 내용의 팝업창이 뜨게 되어 있다(증거기록 4권 1962쪽). 피고인들이 가공계좌를 만들어 실제 입금 없이 포인트를 입력할 당시 위와 같은 긴급상황이 존재하지 아니하였음은 분명하다. ③ 공소외 1 회사 이용약관 제14조 제1항은 “회사에서 제공하는 서비스는 가상화폐 거래(매도가·매수가·호가 등 거래관련, 주문량·거래량 등 시세 정보관련) 관련 서비스입니다.”라고 규정하고 있다(증거기록 1권 314쪽). 공소외 1 회사 홈페이지에서는 각 가상화폐의 가격 등락폭, 거래량, 거래금액, 현재가격, 매도주문가격, 매수주문가격 등을 보여주고, 이용자들은 위 정보들을 고려하여 거래를 하게 된다(증거기록 1권 326, 339쪽 등). 여기서 볼 수 있듯이, 매도가, 매수가, 호가, 주문량, 거래량 등 정보의 제공도 공소외 1 회사가 이용자들에게 제공하는 서비스의 중요한 부분이다. 그런데 위 정보들은 그 전부 또는 상당 부분이 공소외 1 회사 가상화폐 거래시스템에서 실제로 이루어지는 거래와 무관하게 봇 프로그램에 의하여 작출된 것이었고, 공소외 1 회사에서 이러한 사정을 이용자들에게 알리지 않았다. ④ 공소외 1 회사 가상화폐 거래시스템의 이용자인 원심 증인 공소외 4는, 봇 프로그램 이용 사실을 알았다면 위 시스템을 이용하지 않았을 것이라고 진술하였고(공판기록 4권 1537쪽), 다른 이용자인 원심 증인 공소외 5는, 기본적으로 입출금은 당연히 잘 돼야 하는 게 맞고, 그 다음에는 거래량으로, 사용자가 얼마나 거래소를 많이 이용하는지가 중요하다고 진술하였다(공판기록 4권 1552쪽). 비록 공소외 5는, 봇 프로그램 이용 사실을 알았더라도 상황에 따라서는 공소외 1 회사 가상화폐 거래시스템을 이용하였을 수 있다고 진술하였으나(공판기록 4권 1548~1549쪽), 공소외 5가 나아가 봇 프로그램 이용에 따른 원심 설시와 같은 위험성(원심판결 41~42쪽)까지 알았어도 위 시스템을 이용하였을 것이라고 보기는 어렵다. 한편, 가상화폐 투자자들에 대한 설문조사 결과, 가상화폐 투자자들이 거래소를 선택할 때 가장 중시하는 점은 보안, 거래량(유동성), 사용 편의성 등의 순서로 나타나기도 하였다(공판기록 4권 1496쪽). ⑤ 피고인들의 공소외 1 회사 거래소 개장 전후에 우리나라에서 수많은 가상화폐 거래소가 생겨나 치열하게 경쟁하고 있었다(공판기록 4권 1452쪽 등). 가상계좌가 아닌 ‘거래소 운영 법인 명의 계좌’로 예탁금을 받아 정부와 금융업계에 의한 ‘가상화폐 거래소 가상계좌 발급 제한’에도 불구하고 신규 예탁금을 받을 수 있었던 거래소가 공소외 1 회사 거래소만 있는 것도 아니었다. ⑥ 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제176조 제3항 제2호, 같은 법 시행령 제203조, 제205조가 투자매매업자의 시장조성행위, 즉 ‘자신이 모집 또는 매출한 증권의 수요·공급을 그 증권이 상장된 날부터 일정 기간 동안 조성하는 매매거래’를 일정 범위 내에서 허용하고 있기는 하다. 그러나 위 시장조성행위는 법령에 따라 자격과 방법 등에 관하여 엄격한 규제를 받으면서 공개적으로 행하는 것으로, 피고인들의 행위를 위 시장조성행위와 대등한 것으로 평가하기는 어렵다. ⑦ 공·사전자기록등위작죄의 신설취지 등을 설명한 법무부 ‘형법개정법률안 제안이유서’에서는 공전자기록등위작죄뿐만 아니라 사전자기록등위작죄에서도 ‘위작이란 권한 없이 전자기록 등을 만드는 경우뿐 아니라 허위내용의 전자기록을 만드는 경우를 포함’한다고 설명하고 있다. ⑧ 사문서위조죄가 주관적 구성요건으로 ‘행사할 목적’만을 필요로 하는 것(형법 제231조)과 달리, 사전자기록등위작죄는 주관적 구성요건으로 ‘사무처리를 그르치게 할 목적’을 필요로 한다. 또한 원심이 적절하게 설시하였듯이, 전자기록은 문서와 다른 특징과 차별점이 있고, 그로 인하여 허위정보 입력만으로도 공공의 신용을 훼손할 여지가 문서의 경우보다 훨씬 크다. 이러한 사정들을 고려하면, 사전자기록등위작죄가 사문서위조죄에 그대로 대응하는 것일 뿐이라고 보기는 어렵다. 2) 피고인들에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 부분 가) 주식회사 소유 자금을 임의로 인출하여 사주가 납부하여야 할 증자대금으로 납입한 이상 횡령의 범의 및 불법영득의 의사가 인정된다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2004도817 판결 참조). 원심이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 원심 설시와 같은 사정들에다가, 위 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인들이 공소외 1 회사 자금으로 자신들 개인의 공소외 1 회사 증자대금을 납입함으로써 공소외 1 회사가 발행한 기존 주식의 가치가 희석되었고, 위 증자대금 납입은 자본거래로 인한 자금 유입으로서 공소외 1 회사 지배구조의 변경을 수반하므로, 위 증자대금 납입을 전후하여 공소외 1 회사의 자산이나 자본에 변함이 없다고 보기는 어려운 점을 보태어 보면, 원심의 이 부분 판단, 즉 피고인들의 위와 같은 행위는 공소외 1 회사 자금을 횡령한 것이고, 피고인들의 불법영득 의사와 횡령 범의도 인정할 수 있다는 판단도 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인들 주장과 같은 법리오해나 사실오인의 잘못이 있다고 할 수 없다. 피고인들의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 나) 이 부분 범행의 기수 시기에 관한 피고인 2의 주장에 관하여 판단한다. 법인의 운영자 또는 관리자가 법인의 자금을 이용하여 비자금을 조성하였다고 하더라도 그것이 당해 비자금의 소유자인 법인 이외의 제3자가 이를 발견하기 곤란하게 하기 위한 장부상의 분식에 불과하거나 법인의 운영에 필요한 자금을 조달하는 수단으로 인정되는 경우에는 불법영득의 의사를 인정하기 어렵다. 다만 법인의 운영자 또는 관리자가 법인을 위한 목적이 아니라 법인과는 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 착복할 목적으로 법인의 자금을 빼내어 별도로 비자금을 조성하였다면 그 조성행위 자체로써 불법영득의 의사가 실현된 것으로 볼 수 있을 것인바, 이때 그 행위자에게 법인의 자금을 빼내어 착복할 목적이 있었는지 여부는 그 법인의 성격과 비자금의 조성 동기, 방법, 규모, 기간, 비자금의 보관방법 및 실제 사용용도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도11015 판결, 대법원 2015. 2. 26. 선고 2014도15182 판결 참조). 원심이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하면, 피고인들이 공소외 1 회사 계좌의 자금을 자신들의 개인 계좌로 이체한 후, 그 자금으로 다른 가상화폐 거래소에서 가상화폐를 구입하여 ‘공소외 1 회사 데이터베이스상 가상화폐 포인트 합계와 대비하여 공소외 1 회사 실제 보유 가상화폐 수량이 부족한 부분’을 채워 넣은 사실이 인정되므로, 피고인들이 공소외 1 회사 계좌의 자금을 자신들의 개인 계좌(위와 같이 가상화폐 구입에 사용되던 계좌들이다)로 이체한 것 자체로써 불법영득의 의사가 실현된 것으로 보기는 어렵고(공소외 1 회사 계좌의 자금을 피고인 1 명의 계좌로 이체한 피고인 3도 원심법정에서, 당시 피고인들로부터 ‘증자 자금이 필요하니’ 자금을 이체하라는 지시는 받은 적이 없다고 진술하였다. 공판기록 4권 1569~1570쪽), 나아가 피고인들이 그처럼 이체한 자금으로 자신들 개인의 공소외 1 회사 증자대금을 납입하였을 때에 비로소 불법영득의 의사가 실현된 것으로 보아야 한다. 따라서 원심이 피고인들이 자신들 계좌로 이체하였던 공소외 1 회사 자금으로 자신들의 공소외 1 회사 증자대금을 납입한 2018. 1. 29. 이 부분 범행이 기수에 이르렀다는 취지로 판단한 것도 정당하고, 거기에 피고인 2 주장과 같은 법리오해나 사실오인의 잘못이 있다고 할 수 없다. 피고인 2의 이 부분 주장도…