서울고등법원 2024노1087

1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1) 사실오인(성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반의 점) 피고인은 피해자의 동의를 받고 트위터 계정에 피해자의 나체 사진을 게시하였고, 공소외 2, 공소외 1에게 피해자와의 성관계 동영상을 보여준 사실이 없다. 그럼에도 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심 판결에는 사실오인의 위법이 있다. 2) 양형부당 원심의 형(징역 4년 6월 등)이 너무 무거워 부당하다. 나. 검사 원심의 형이 너무 가벼워 부당하다. 2. 이수명령 부분에 대한 직권판단 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다. 마약류 관리에 관한 법률 제40조의2 제2항 본문은 ‘마약류사범’에 대하여 선고유예 외의 유죄판결을 선고하는 경우 재범예방에 필요한 교육의 수강명령이나 재활교육 프로그램의 이수명령을 병과하도록 규정하였다. 여기서 말하는 ‘마약류사범’이란 마약류를 투약, 흡연 또는 섭취한 사람을 가리킨다(마약류관리법 제40조의2 제1항). 따라서 마약류의 투약, 흡연 또는 섭취한 행위로 기소되지 않은 사람은 ‘마약류사범’이 아니므로 ‘마약류 관리에 관한 법률’ 제40조의2 제2항 본문에 따른 이수명령을 할 수 없다(대법원 2022. 11. 17. 선고 2022도9737 판결 참조). 원심은 마약류 관리에 관한 법률 제40조의2 제2항 본문을 적용하여 피고인에게 40시간의 약물치료 재활교육 프로그램 이수명령을 병과하였다. 그런데 피고인에 대한 공소사실은 마약류를 수수, 매도, 매수하였다는 것뿐이다. 피고인이 마약류의 투약, 흡연 또는 섭취한 행위로 기소되지 않은 이상 ‘마약류사범’이 아니므로 마약류관리법 제40조의2 제2항에 따른 이수명령을 병과할 수 없다. 피고인에게 유죄판결을 선고하면서 이수명령을 병과한 원심판결에는 ‘마약류사범’의 의미를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이수명령은 판결과 동시에 선고하는 부수처분으로 판결의 나머지 부분에 위법이 없더라도 그 부분까지 전부를 파기하여야 하므로, 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다. 다만, 위와 같은 직권파기사유에도 불구하고 피고인의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 이에 관하여 살펴본다. 3. 피고인의 사실오인 주장(성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반의 점에 대하여)에 대한 판단 가. 원심의 판단 피고인은 원심에서도 항소이유와 같은 취지로 주장하였고, 이에 대해 원심은 판결문 제7면 내지 제9면에 설시한 사정을 들어 피고인이 피해자의 동의를 받지 않고 자신의 트위터 계정에 피해자의 나체 사진을 올린 사실, 공소외 2, 공소외 1로 하여금 피해자와의 성관계 동영상을 시청하도록 한 사실을 인정하였다. 나. 이 법원의 판단 1) 관련 법리 피해자의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 밖의 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도5407 판결, 대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도10728 판결 등 참조). 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 참조). 범행 후 피해자의 태도 중 ‘마땅히 그러한 반응을 보여야만 하는 피해자’로 보이지 않는 사정이 존재한다는 이유만으로 피해자 진술의 신빙성을 함부로 배척할 수 없다(대법원 2020. 10. 29. 선고 2019도4047 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 위 법리에 비추어 보면, 이 부분 공소사실에 관한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실오인의 위법이 없다. 따라서 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다. 가) 피해자 진술의 신빙성 ① 피해자는 2023. 11. 20. 범죄피해 평가조사에서 ‘2022. 8. 30. 고양경찰서에 피고인이 피해자의 나체 사진을 트위터 계정에 게재하여 유포하였다는 내용으로 피해를 신고하였으나 트위터는 아동이 아닌 이상 협조가 어려워 영장발부가 어렵다며 반려당하였다’고 기재하였고(증거기록 4권 1424면, 이하 증거기록 권수 생략), 원심 법정에서도 같은 취지로 진술하였다(공판기록 650면). 이에 의하면 피해자 주장과 같이 피해자가 이 부분 범죄 사실을 알게 된 직후 신고한 것이어서 그 신고 경위에 부자연스럽거나 의심스러운 정황은 찾을 수 없다. 나아가 피해자는 ‘이 부분 범죄 사실과 관련하여 고민하던 중 지인을 통해 마약수사대 번호를 알게 되었고, 이에 피해자가 성범죄와 마약을 모두 신고하였는데 마약수사가 먼저 진행되었다’고 진술하였고(공판기록 654면), 실제로 2022. 9. 13. 피해자의 제보로 피고인의 마약 범죄 수사가 개시되고 피해자가 수사관과 소통하며 마약 범죄 수사에 협조한 것으로 보이는 바, 이러한 피해자 진술 자체에 비합리적이거나 모순된 부분을 찾아볼 수 없다. ② 피해자가 2022. 10. 22. 작성한 고소장에는 ‘피고인이 2022. 8. 16.경 트위터 계정에 나체사진을 업로드하였고, 제가 동의했던 사진과 영상은 보는 자리에서 지우는 걸 확인하였으나 나중에 듣게 된 사실은 다 복구하여 주변 지인들과 보고 있었고 저에겐 지웠다고 거짓말을 하면서 (웹하드명 생략)은 절대 보여주지 않았습니다. 주변 사람들에게 불법촬영물을 상영하고 전시하였습니다.’라고 기재되었고(증거기록 4면), 피해자는 2022. 10. 30.자 경찰 진술조서에서 ‘피고인이 나체 사진을 보내지 않으면 너무 힘들다며 주변 사람들에게 화풀이를 하는 등으로 불편하게 하여 어쩔 수 없이 매일 사진을 보냈다. 트위터에 올린 것은 8. 25. 오전 4시 56분경 공소외 2가 알려주어서 알게 되었다. 오른쪽 팔이나 왼쪽 어깨에 있는 문신 같은 것은 가리지도 않았다. 공소외 2가 8. 25. 트위터에 올라온 사진을 찍어놨다고 하면서 본인에게 보여주었다.’고 진술하였다(증거기록 24면~26면, 31면, 33면). 피해자의 위와 같은 진술은 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 주요 내용에 있어서 구체적이고 일관되며, 직접 경험한 당사자가 아니라면 알 수 없는 세부적이고 비정형적인 정보들을 포함하고 있다. 또한 피해자는 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 일관하여 피고인에게 트위터 게시에 동의한 사실이 없다고 명확하게 진술하였다. ④ 피해자는 2022. 8. 25. 이후에도 피고인과 카카오톡 메시지를 주고받으며 피고인과 연인 관계를 지속할 것인지 여부에 관한 내용을 포함한 일상적인 대화를 나누었고, 사진을 지워달라고 요구한 사실 내지 피고인의 사진 게시에 관한 항의 등의 내용은 확인되지 않는다. 그러나 이는 피해자 주장과 같이 피고인의 마약 사건 수사 협조를 위한 것으로 이해할 여지가 있고, 그렇지 않더라도 피해자의 주장과 같이 피고인이 수많은 사진과 동영상을 (웹하드명 생략)에 가지고 있는 것으로 알고 있는 상황에서 추가적인 피해를 막기 위한 것으로 볼 여지도 있으므로, 위와 같은 피해자의 심리나 대처 양상은 충분히 수긍할 수 있다. 나아가 성폭행 피해자가 구체적인 상황에 따라 일상적인 관계를 이어가는 것만으로 피해자 진술의 신빙성을 가볍게 배척할 수는 없으므로, 이 부분을 지적하는 피고인의 주장은 이유 없다. 나아가 피고인은 공소외 2로부터 피해 사실을 전해들은 피해자가 2022. 8.경부터는 공소외 2가 운영하는 △△△에서 근무한 점이 일반적이지 않으므로 피해자 진술에 신빙성이 없다고도 주장하나(변호인 2024. 3. 29. 제출 의견서 4면), 마찬가지로 피해자의 대처 양상은 다양하게 나타나는 것이고 피해자의 근로는 생계와 관련된 것이므로 이는 충분히 합리적으로 이해할 수 있는 바, 위 변호인의 주장도 받아들일 수 없다. ⑤ 피해자는 2022. 8. 25. 친구로 추정되는 사람에게 ‘여기 시청사장님이(공소외 2를 지칭하는 것으로 보임) 사진 보여줬는데 (피고인이) 나 모르게 트위터에 사진 올렸더라(증거기록 643면)’, 2022. 8. 30. ‘영장발부하려면 그 계정에 올라온 게 보여야 하는데 계정 따로 사진 따로라 안보여(증거기록 645면)’, 2022. 9. 9. ‘방금도 만났는데 (웹하드명 생략) 안보여주네(증거기록 651면)’라고 각 카카오톡 메시지를 보낸 바 있어, 이는 ‘2022. 8. 25. 공소외 2가 알려주어 트위터에 사진이 게시된 점을 알게 되었고 본인은 사진 게시에 동의한 바 없으며 2022. 8. 30. 경찰에 신고하였고, 피고인이 (웹하드명 생략)에 사진을 가지고 있어서 추가적인 피해가 생길까 두려웠다’는 피해자의 진술과 부합하는 객관적인 정황이다. 나) 목격자(공소외 2, 공소외 1) 진술의 신빙성 ① 공소외 2는 2022. 9. 20. 경찰 조사에서 ‘△△△ 가게에서 찍은 약 30분 남짓의 성관계 동영상을 보았고, △△△, 커피숍, 야외 공원 등에서 찍은 사진들을 보았다. 본인 외에 공소외 1 실장이 본 것으로 알고 있다(증거기록 1405면, 1407면)’고 진술하였고, 2022. 12. 2. 경찰 조사에서 ‘○○○, 본인 집 근처 카페에서 피고인 핸드폰에 저장된 동영상을 봤다’고 진술하였고, 2023. 10. 13. 검찰 조사에서 ‘○○○ 내, 본인 주거지 인근 커피숍에서 성관계 동영상과 피해자의 나체 사진을 대략 2022. 6.부터 2022. 10.초순까지 거의 매일 보았다.’고 진술하였으며(증거기록 1336면), 원심 법정 진술에서는 ‘위와 같은 사진, 영상을 보던 당시 공소외 1이 있었고, 세 명이 ○○○에서 모일 때 보여준 적이 있으며(공판기록 675면), 공소외 1과 함께 본 것은 사진들이고 동영상은 피고인이 본인에게만 보여준 것으로 기억한다(공판기록 681면)’고 구체적이고 일관되게 증언하였다. 특히 공소외 2는 2023. 10. 13.자 검찰 조사 및 원심 법정진술에서 ‘피해자가 보형물 삽입 수술을 받은 피고인의 성기를 입으로 빠는 영상, 한강 둔치에서 돗자리 깔아놓고 성기를 애무하는 영상, 도로변에 차를 주차해 놓고 차 밖에서 성관계를 하는 모습’ 등을 보았다고 진술하여, 해당 동영상들을 직접 본 사람이 아니라면 도저히 알 수 없는 세세하고 비정형적인 정보들을 포함하여 매우 구체적으로 진술하고 있어 그 진술에 신빙성이 높다. ② 공소외 1은 2022. 9. 15. 경찰 조사에서 ‘2022. 9. 6. ○○○에서 피고인이 자신의 (휴대전화)의 사진함에 있던 피해자의 나체 사진 및 동영상을 보여주며 트위터에 올린 사진 및 동영상을 지워야겠다고 하였다. 올해 5~6월 경 호텔에서 성관계하는 동영상을 보여준 적이 있다. 사진 및 동영상은 피고인의 (웹하드명 생략)에 저장되어 있는 것으로 알고 있다(증거기록 1380~1382면)’고 진술하였고, 2023. 1. 10. 경찰 조사에서는 ‘피고인의 (휴대전화)로 모텔에서 성관계 하는 동영상, 야외에서 찍은 나체 사진 등을 보았고, 공소외 2와 셋이 함께 있는 자리에서 본 것은 아니고, ○○○에서 둘이 있을 때 보여주거나 공소외 2와 셋이 있는 자리에서는 공소외 2에게만 따로 보여주었다(증거기록 250면)’고 진술하였으며, 2023. 6. 26. 제출한 사실확인서에서는 ‘피고인이 2022. 8.초경부터 피해자의 나체 사진과 영상을 트위터에 게시하고 리트윗하는 것을 보여주었다(증거기록 975면)’고 진술하였고, 원심 법정에서는 ‘피고인이 ○○○ 가게 안에서 자신의 트위터에 피해자의 나체 사진들을 게시하여 전시한 것을 피고인의 핸드폰으로 보여주어 보게 되었다(공판기록 659면)’고 증언하였다. 이를 종합하면 공소외 1은 수사단계부터 원심 법정에 이르기까지 구체적이고 일관되게 성관계 동영상은 호텔에서 하는 것을 한 번만 보았다고 특정하여 진술하고 있으며, 그 이외 피해자의 나체 사진을 트위터에 게시한 것을 피고인이 본인의 핸드폰으로 보여주어 보았다고 그 경위를 구체적으로 진술하고 있다. 나아가 ○○○에서 공소외 2와 셋이 함께 있을 때는 공소외 2에게만 동영상을 보여주었다는 진술은 앞서 살펴 본 공소외 2와도 일치하여 목격자들의 진술 상호간에 모순이 없다. 이 부분 지적하는 피고인의 주장은 이유 없다. ③ 공소외 2는 ○○○가 아닌 △△△를 2022. 5.경부터 실질적으로 운영한 자이고, 공소외 1은 2021. 5.경부터 실장으로 근무하던 자이자 △△△의 명의자이다. 공소외 1의 원심 법정 진술에서 ‘자신은 ○○○를 그만 둔지 반년이 넘었고 현재 운영 상황에 대해 알지 못하며, △△△는 2024. 2. 매각이 되어 현재 다른 사람이 운영하고 있고 실질적인 매각과정은 공소외 2가 주도하였으며 본인은 서명만 하였다(공판기록 666면)’고 진술하였고, 공소외 2는 원심 법정 진술에서 2024. 2. △△△를 매각하며 공소외 1이 와서 서명하였고 해당 통장으로 돈을 받아 피고인의 사실혼 배우자였던 공소외 3에게 입금해주었다고 진술하였다(공판기록 681면). 피고인과 변호인은 공소외 2와 공소외 1이 마사지샵과 관련된 경제적 이해관계로 인하여 위증하는 것이라고 주장하나, 위와 같이 ○○○는 현재 그 운영 여부조차 불투명하고, △△△ 역시 타인에게 매각하여 공소외 2와 공소외 1에게 더 이상 이로 인한 이해관계가 존재하지 않는 것으로 보인다. 나아가 각 마사지샵의 운영이익, 처분 대금 등에 관한 객관적 자료도 제출되지 않은 이 사건에서 경제적 이해관계로 인해 목격자들이 위증으로 인한 형사처벌의 위험을 감수하면서까지 원심 법정에서 선서하고 증언하였다고 보기는 어렵다. 따라서 위 주장도 받아들이지 않는다. 다) 기타 객관적 증거로 인정되는 사정 및 피고인 변소에 대한 판단 ① 피해자는 2022. 11.경 변호사를 통해 핸드폰 화면을 촬영한 사진, 트위터 캡처 사진 등을 증거로 제출하였는데, 핸드폰 화면 영상을 촬영한 사진에는 얼굴을 가린 여성의 나체 사진이 다수 트위터에 게시되어 있고(증거기록 81~88면), 트위터 캡처 사진에는 2022. 7.에 가입한 피고인 계정(아이디 및 닉네임 생략)에 대한 답글로 2022. 8. 16. ‘경축이요! 더욱 윤택한 성생활 되시길요!’ 2022. 8. 17. ‘몸매가 정말 완벽하신데요? 부럽습니당’이 각 게시되었다(증거기록 89면). 이에 의하면 피해자는 2022. 8. 25. 공소외 2로부터 피해 사실을 전해 들으며 공소외 2가 보여주는 사진을 본인의 핸드폰으로 찍어두었고, 앞서 살펴 본 바와 같이 이를 가지고 2022. 8. 30. 경찰에 신고하였으나 접수 반려 당하였고 해당 사진과 피고인의 계정 사진이 함께 캡처된 사진이 필요하다는 점을 알게 되어 다시 피고인의 계정을 검색하였으나 이 시점에는 사진이 모두 삭제된 상태였던 것으로 보인다. 따라서 공소외 1이 수사기관에서 2022. 9. 9.경 피고인이 트위터 사진을 다 삭제하겠다는 말을 들었다고 한 진술과 피해자가 원심 법정에서 본인이 보려고 들어갔을 때는 이미 다 지워지고 없었다는 진술(공판기록 643면)에 모순이 없으므로, 이 부분 지적하는 피고인의 변소는 이유 없다. ② 피고인 역시 2023. 1. 4. 경찰 조사에서 피해자로부터 나체 사진을 전송받은 사실, 피해자와 함께 있을 때 사진을 찍을 때마다 트위터 계정에 피해자의 나체 사진을 업로드한 사실, 2022. 8.경 피고인의 트위터 닉네임이 (닉네임 생략)이었고 증거기록 81~89면에 첨부된 피해자의 나체 사진을 트위터에 업로드한 사실, 피해자의 사진 및 동영상을 (웹하드명 생략)에 저장한 사실은 각 인정하였고(증거기록 241~243면), 2023. 5. 25. 이루어진 검찰 조사에서 위 각 댓글이 자신이 게시한 피해자의 나체사진에 대한 답글임을 인정하였다(증거기록 390면). ③ 피해자는 2022. 8. 21. 피고인이 피해자의 나체 사진을 카카오톡 프로필 사진과 배경 사진으…